（2016）鄂民终919号
裁判日期: 2016-09-20
公开日期: 2017-03-10
案件名称
朱思雄、朱思光建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
湖北省高级人民法院
所属地区
湖北省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
朱思雄,朱思光,随州市人民政府
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民终919号上诉人（一审原告）：朱思雄，男，汉族，1961年7月7日出生，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：张月成，湖北垦博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王后乐，湖北垦博律师事务所律师。上诉人（一审原告）：朱思光，男，汉族，1960年6月2日出生，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：张月成，湖北垦博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王后乐，湖北垦博律师事务所律师。上诉人（一审被告）：随州市人民政府，住所地湖北省随州市城南新区。法定代表人：郄英才，市长。委托诉讼代理人：张乾坤，湖北省随州市文体局干部。委托诉讼代理人：董立，湖北神农律师事务所律师。上诉人朱思雄、朱思光与上诉人随州市人民政府因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市中级人民法院(2014)鄂随州中民初字第00132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱思雄、朱思光的委托诉讼代理人王后乐、上诉人随州市人民政府的委托诉讼代理人张乾坤、董立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱思雄、朱思光上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、支持朱思雄、朱思光的诉讼请求；3、随州市人民政府承担诉讼费用。事实和理由：朱思雄、朱思光在一审中对诉讼请求进行了变更。朱思雄、朱思光的诉讼请求由两部分组成，一是工程款2991600元，该款项已依据《解除合同协议书》及《会议纪要》最终书面确认。朱思雄、朱思光起诉后，随州市人民政府提出的未经朱思雄、朱思光委托授权，另在《会议纪要》之外代付的部分款项，该付款行为本没有法律依据，但朱思雄、朱思光本着实事求是的原则，在多次核实之后，已对1589112元的付款行为予以追认，并变更第一项诉讼请求的余欠款为1402488元。二是工程之外的直接投资损失1659040.75元，诉讼请求合计为3061528.75元。双方于2006年8月25日签订《解除合同协议》，约定了基本权利义务，但随州市人民政府并未履行解除合同的协议。在朱思雄、朱思光多次催讨之后，双方又于2006年12月4日再次以“会议纪要”的形式签订补充协议。上述《解除合同协议》及《会议纪要》依法成立并生效，随州市人民政府应当遵守履行。朱思雄、朱思光登报公告是为了通知在施工期间的业务单位及个人就彼此往来账务进行核对确认，以便随州市人民政府最终确认与相对人之间的准确数额。一审法院将朱思雄、朱思光登报行为直接认定为付款通知，没有任何的事实和法律依据。随州市人民政府的所谓“代付”1283758元的行为，发生于2006年11月21、22日，而《会议纪要》签订时间是2006年12月4日。从时间上看，足以证明朱思雄、朱思光对“代付”行为毫不知情;从证据上看，足以证明朱思雄、朱思光从未授权随州市人民政府为其代付。《会议纪要》第三条“其中一百三十万以内由政府派人与中外建南方建设有限公司中南分公司（以下简称中外建中南分公司）人员对随州区域内的民工工资办理代付手续”约定，随州市人民政府代付的前提是必须与持有书面授权的朱思雄、朱思光的工作人员一同办理付款事宜;付款的项目特定为“民工工资”，该约定明确、具体，一审法院对此作出错误认定。根据《会议纪要》第一条、第三条确定朱思雄、朱思光己经于2006年11月5日将工程移交随州市人民政府，朱思雄、朱思光退场后一个月内支付全部余款。依据该约定，随州市人民政府应当支付延迟付款期间的贷款利息，利息的起算日应当是2006年12月15日起至还清全部欠款之日止。随州市人民政府应对无权代理行为承担民事责任，支付朱思雄、朱思光工程款1402488元，并依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第―百一十三条规定支付朱思雄、朱思光逾期付款的贷款利息损失。按照合同及法律规定，发包方应当按工程进度付款，但随州市人民政府未按进度支付朱思雄、朱思光工程款。其行为直接导致朱思雄、朱思光为了保证工程进度，多方民间融资，产生额外的经济损失。朱思雄、朱思光的该项损失包括材料及人工两部分，朱思雄、朱思光从2006年6月21日起诉始，一直要求对该部分予以赔偿，且该损失有武汉鑫源会计师事务有限公司出具的(2006)武鑫源审字3016号报告书予以证明，事实上，朱思雄、朱思光工程造价外的实际损失远远高于该主张。随州市人民政府应当赔偿朱思雄、朱思光工程造价之外损失1659040.75元。随州市人民政府辩称，中外建中南分公司在随州日报公告了《中外建中南分公司随州博物馆欠随州民工工资及材料款明细表》，内容是明确债权人身份及欠款金额1283758元，委托随州市人民政府代付农民工工资及材料款，不是朱思雄、朱思光上诉所称的进行金额核对。朱思雄、朱思光至今也未提出数额存在差错的主张。2006年12月14日，随州市人民政府代表与朱思雄签署的《会议纪要》第三条约定的性质是对随州市人民政府代付农民工工资及材料款的授权追认，公告金额1300000元与实付金额相吻合。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条的规定，随州市人民政府有义务、也有权利在未结清的工程款限额内向农民工垫付工资。因此随州市人民政府代付的农民工工资及材料款1283758元应当从欠款金额中扣除。本案合同无效的原因是朱思雄、朱思光借用建筑资质，本身具有过错，朱思雄、朱思光在上诉状中所依据的《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定的是在合同有效情况下的违约后果，不能适用本案。解除合同的协议、《会议纪要》均没有约定随州市人民政府赔偿其损失，而是约定随州市人民政府协助其与新的中标人协商，由新的中标人给予适当补偿。本案欠工程款的原因是存在结算争议，朱思雄、朱思光要求支付利息的主张不能成立。随州市人民政府上诉请求：l、依法改判随州市人民政府向朱思雄、朱思光支付工程款118730元；2、改判随州市人民政府不支付上述工程款的利息。事实与理由：2006年8月15日，朱思雄、朱思光所在的中外建中南分公司在《随州日报》所发公告记载，欠朱磊款87320元，即中外建中南分公司委托随州市人民政府向朱磊代付的金额为87320元。2007年4月17日，随州市曾都区法院（2006）曾民初字第2856号《民事调解书》确认:“中外建中南分公司”与朱磊之间存在多笔往来帐目，经累加、抵扣后，截止当时尚欠朱磊87320元，调解支付90000元。虽然上述《随州日报》所发公告与《民事调解书》确认截止当时尚欠金额均为87320元。中外建中南分公司未向随州市人民政府告其委托支付与《民事调解书》确认支付的款项系同一债务。即便属于重复支付，鉴于第一次向朱磊支付有明确的委托，第二次支付90000元是基于对生效法律文书的信任及协助法院执行，随州市人民政府均不存在过错。相反，如属重复支付，过错在朱思雄、朱思光，即在随州市人民政府受委托支付87320元给朱磊后，朱思雄、朱思光又以中外建中南分公司的名义与朱磊达成调解协议，未尽到核实之责。一审判决认定随州市人民政府重复支付87320元与事实不符，应当予以纠正。由于双方存在结算争议，付款开始日期应为判决生效日，随州市人民政府不应当支付利息。朱思雄、朱思光辩称，朱思雄、朱思光本着实事求是的原则，在一审中变更诉讼请求，追认了随州市人民政府部分付款，但两人从未书面或者口头委托随州市人民政府代付朱磊的款项。随州市人民政府代付朱磊的款项和根据随州市曾都区法院调解书履行法律义务而向朱磊支付的9万元，均是随州市人民政府的单方行为，没有严格履行审核义务，而且第一次付款超越权限，朱思雄、朱思光不予认可，给付行为不产生法律效力。朱思雄、朱思光与随州市人民政府于2006年12月4日达成了《会议纪要》，约定了利息，随州市人民政府没有按约支付款项，就应该承担利息。朱思雄、朱思光起诉至一审法院称，2004年7月30日，朱思光以中外建中南分公司名义与随州市人民政府签订《随州市博物馆建设协议书》，约定由朱思雄、朱思光承建随州市博物馆工程。之后双方正式签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，约定博物馆工程的建设规模为10942平方米，总造价1768.9万元，同时还约定了合同工期、质量标准以及工程款支付办法等内容。签约后随州市建设委员会办理了以朱思雄、朱思光为项目经理的施工许可证，朱思雄、朱思光进场组织施工。施工期间，由于随州市人民政府建设资金未到位，双方于2006年8月25日协议解除了施工合同，并确认朱思雄、朱思光已完成工程量的造价为493.35万元，随州市人民政府已付工程款为105.19万元，剩余款项为388.16万元分期偿还，同时对朱思雄、朱思光在工地上的设备、设施等投入，随州市人民政府承诺给予适当补偿。合同解除后，随州市人民政府未按约定付款。催讨过程中，双方于2006年12月4日签署一份《会议纪要》，确认博物馆工程已于2006年11月15日移交给随州市人民政府，随州市人民政府下欠工程款388.16万元，其中在130万元内由随州市人民政府派人与朱思雄、朱思光公司人员对随州市域内民工办理代付工资手续，余款由随州市人民政府在朱思雄、朱思光退场后一个月内支付。之后经朱思雄、朱思光多次催讨，随州市人民政府仅支付和代付了部分工程款，余款299.16万元至今未付。此外，朱思雄、朱思光工程造价之外的损失经审核为1659040.75元，随州市人民政府也一直未予支付。2011年元月，朱思雄、朱思光以中外建中南分公司名义起诉随州市人民政府，要求支付工程欠款和赔偿损失，湖北省随州市中级人民法院以原告主体不适格为由裁定驳回起诉，上诉后湖北省高级人民法院维持了一审裁定，同时告知朱思雄、朱思光作为实际施工人应以自己的名义对外主张权利。请求法院：一、判令随州市人民政府支付朱思雄、朱思光工程款2991600元；二、判令随州市人民政府赔偿工程造价之外的损失费用1659040.75元；三、判令随州市人民政府承担逾期付款利息及本案诉讼费用。本案在审理过程中，朱思雄、朱思光提出变更诉讼请求，将诉讼请求第一项变更为：请求随州市人民政府支付朱思雄、朱思光工程款1402488元。随州市人民政府辩称，一、朱思雄、朱思光未举证证明其具有实际施工人身份。1、本案协议中的施工单位中外建中南分公司系施工人假冒该公司之名，该事实被湖北省高级人民法院的裁定书所确认。2、《施工许可证》虽然载明朱思雄为项目经理，但由于该证本身也是基于施工方提交的假冒资料办理的，故朱思雄也不是法律意义上的项目经理，不能据此认定其具有实际施工人的身份。3、施工方假冒公司的后果是其印章使用及签名、授权混乱，其使用的印章有5种之多，现有证据不能证明朱思雄、朱思光是实际施工人。二、案外人何安平是项目承包人，并代表中外建中南分公司履行职务。1、2005年3月18日，朱思光以中外建中南分公司之名与何安平签订了《企业内部承包经营协议》，约定由何安平承包随州博物馆项目。该协议表明朱思光以中外建中南分公司之名承接随州博物馆工程后又将工程转包给何安平，并收取2％所谓的承包费，何安平是随州博物馆的实际承包人。2、2005年5月25日，随州市建委签署的《随州市工程建设施工发包审批表》载明：随州博物馆项目的承包企业是中外建中南分公司，项目经理为何安平。3、案外人何安平自始至终在施工现场以中外建中南分公司工地负责人身份行使管理权，代表该公司与其他单位、个人签订合同。4、何安平也在有关施工、结算、支付款项等文件上代表中外建中南分公司签字。三、随州市人民政府应支付的工程款余额为11.855万元。2006年8月25日，双方协议解除了施工合同，随州市人民政府尚欠388.16万元，之后随州市人民政府代为支付农民工工资128.3758万元，在签订《会议纪要》后随州市人民政府又支付款项247.9112万元，故随州市人民政府现只欠付工程款11.873万元。四、朱思雄、朱思光关于赔偿损失的主张不能成立。双方在解除合同中已明确约定：“乙方在工地上的设备、设施等投入问题，如乙方在续建招投标中不能中标，甲方协助乙方与中标方协商，由中标方给予适当补偿。”故无论本案的实际施工人是否存在损失，其要求随州市人民政府赔偿均没有依据。五、本案涉嫌犯罪，建议移交公安机关处理。本案中朱思雄、朱思光对何安平作为施工方代表的身份不予承认，对何安平经办并加盖中外建中南分公司印章的要求付款56.4万元的委托书予以否认，称该委托书上的印章系伪造，朱思雄、朱思光的主张与何安平提交的委托书等不可能同时为真，结合本案假冒中外建中南分公司之名签约等情形，如果朱思雄、朱思光仍坚持原主张，那么本案明显涉嫌伪造印章、诈骗犯罪，建议将案件移交公安机关处理。一审法院审理查明，2004年7月30日，中外建中南分公司（乙方）与随州市人民政府（甲方）签订《随州市博物馆建设协议书》，双方就随州市博物馆建设工程由中外建中南公司承建达成合作意向，双方约定：“一、甲方原则上同意乙方垫资1000万元人民币代建随州市博物馆，由甲方分期偿还。二、工程由甲方按随州市建筑市场的现行标准测算并提供预算，如乙方不能接受甲方的预算标准，乙方可以放弃代建，乙方垫资即为借资，偿还方式仍依第三款约定。工程由甲方另行招标，最终以招投标文件为准。三、垫资偿还方式：乙方所垫资金从其在随州市房地产开发中应当缴纳的地方政府性收益中抵偿，通过滚动开发，抵完为止。如果五年内甲方从乙方的房地产开发中应收取的地方政府性收入不足以偿还乙方垫资，所欠资金由甲方在第五年底按同期利率计算本息，一次性偿还给乙方。四、工程日期：协议签订及相关手续办好后，自开工之日起一年内（365日）完工。五、此协议自签订之日起生效，如有违约，应负相应责任。六、本协议一式五份，未尽事宜，甲乙双方另行协商”。其中朱思光作为乙方的法定代表人在该合同上签字。其后双方签订了正式《建设工程施工合同》，合同主要内容：“发包人为随州市人民政府（甲方），承包人为中外建中南分公司（乙方）；工程名称为随州市博物馆，工程地点随州市曾都区南郊擂鼓墩社区，工程内容为工程项目施工图所示土建内容（详见预算书）；工程承包范围为图纸所示土建内容，包工包料、包安全责任；开工日期以发包人进场开工书面通知为准，总工期为365天；质量标准为合格争创优良；合同价款为1768.9万元，等等”。朱思光亦在该合同上以承包人、法定代表人的名义签字。2004年12月，中外建中南分公司与随州市人民政府又签订了一份《随州市博物馆建设施工合同补充协议书》，约定：“一、随州市博物馆按照设计建设规模10942平方米，总造价1768.9万元，由中外建中南分公司垫资代建，超出合同部分另行协议。二、工程款的支付办法按《随州市博物馆建设协议书》第三条执行（本条含原告或其联合体在随州市规划范围内进行的房地产开发项目），工程竣工结算后未抵扣完的款项，按同期银行贷款利率分段计息。三、中外建中南分公司在建设随州市博物馆工程中地方政府性规费及税收（建筑安装营业税、城建税及教育费附加、印花税）全免。四、本协议一式两份，双方代表签字生效，作为建设工程施工合同附件，具有同等法律效力”。朱思光亦在该合同上以代表人的名义签字。签约后朱思雄、朱思光进场施工，施工期间，中外建中南分公司（乙方）与随州市人民政府（甲方）于2006年8月25日签订协议书，约定：“一、乙方因资金原因无法履行原甲乙双方签订的工程有关协议和《工程施工合同》，双方协商一致解除本合同。二、原合同标的为1768.9万元，停工后经双方委托中介机构（精致造价公司）核定已完成工程量造价为493.35万元，双方均表示认可。三、甲方已经支付乙方工程款105.19万元（其中抵偿95.19万元，借款付民工工资10万元），剩余款项388.16万元，甲方分期偿还，即在本协议签订一个月内支付165万元，在2006年12月31日再支付100万元，其余款在2007年6月30日前全部付清。四、甲方同意乙方具有随州市博物馆续建工程的投保资格。五、乙方在工地上的设备、设施等投入问题，如乙方在续建工程投标中不能中标，甲方协助乙方与中标方协商，由中标方给予适当补偿”。其中朱思光、朱思雄在该协议上作为代表人签字。该建设工程施工合同解除后，随州市人民政府未按约定付款。2006年12月4日，中外建中南分公司、随州市人民政府签署一份《会议纪要》，双方就随州市博物馆工程合同终止后移交与结算等善后事宜经会议协商，达成如下一致意见：“一、博物馆工程双方确认在2006年11月15日已移交政府，现已由政府交付给襄樊现代公司开始施工。政府与中外建中南分公司在会议后办理移交施工资料的手续，具体由政府下属的随州市博物馆基建办盖章确认接收资料。二、中外建中南分公司遗留在施工现场的材料与临时设施，由该公司与襄樊现代公司进行清点数量。三、政府下欠中外建中南分公司的工程款388.16万元，其中在130万元以内由政府派人与中外建中南分公司人员对随州区域内民工工资办理代付手续，余款由政府在中外建退场后的一个月内支付。四、博物馆工程试桩检测费10万元，由政府承担。此前中外建中南分公司已向检测站出具欠条，将由政府抽回其欠条返还给中外建中南分公司。”上述《会议纪要》签订前，中外建中南分公司于2006年8月15日在随州日报上刊登《中外建中南分公司随州博物馆欠随州民工工资及材料款明细表》，随州市人民政府于2006年11月21、22日代付中外建中南分公司随州博物馆项目部外欠民工工资、材料款1283758元。《会议纪要》签订后，朱思雄、朱思光确认已收到的付款共有九笔：（1）、2006年12月4日朱思雄领20万元汇往武汉邦正公司；（2）、2007年1月24日何安平领款3.5万元；（3）、2007年1月22日付吴建桥材料及工程款56.4万元；（4）、2007年1月31日、2月27日付武汉邦正物资公司69万元；（5）、2007年4月25日付广水金龙建筑设备租赁站1.08万元；（6）、2007年6月14日付朱磊9万元；（7）、2008年3月付罗宝林31.3273万元及1.58万元执行费；（8）、2008年6月24日付武汉捷达利物资有限公司材料费41.0239万元；（9）、2008年7月8日付王长雄工程款15万元，以上九笔付款共计247.9112万元。朱思雄、朱思光曾多次向随州市人民政府发函要求支付剩余工程款及损失款项。另查明：中外建中南分公司从随州市博物馆工地退场后，由襄樊现代公司进场接手施工，无证据表明随州市人民政府接收了朱思雄、朱思光施工现场的材料以及临时设施。2006年12月4日，刘新（作为甲方）、何安平（作为乙方）、随州市文体局（作为丙方）三方签订了一份协议书，内容为：为确保随州博物馆建设的顺利进行，经甲乙丙三方协商同意，现就随州博物馆工地临时设施及现场的一切材料，由乙方作价拾万元，一次性卖给甲方，甲方在本协议签字后一个月付给乙方。至此，乙方不得以任何理由向甲方提出任何要求，也不得以任何理由干扰随州博物馆的建设。2006年12月13日，中外建中南分公司单方委托武汉鑫源会计师事务有限责任公司，对“随州博物馆项目工程”之外的相关损失费用进行了审核，该审计报告认定损失金额为1659040.75元。根据一审法院（2011）随中民初字第16号的庭审笔录，鉴定人员王磊出庭作证时称：武汉鑫源会计师事务有限责任公司未进行现场勘查，也未通知被告到现场一同参加清点和盘存，该鉴定报告是根据现场照片、中外建中南分公司提供的书面材料清单进行的鉴定。再查明：随州市建设委员会于2007年8月30日出具一份证明，内容为：在办理博物馆工程施工许可证过程中，依据有关单位提供的资料以及市招标办的发包文件，办理了以朱思雄为项目经理的施工许可证。何安平系中外建中南分公司随州博物馆工程项目部工作人员。又查明：2006年6月21日中外建中南分公司向一审法院起诉随州市人民政府，要求其支付工程款及赔偿损失，一审法院于2012年3月12日作出（2011）随中民初字第16号民事裁定书，裁定驳回中外建中南分公司的起诉。中外建中南分公司不服该裁定，向湖北省高级人民法院提起上诉，湖北省高级人民法院于2012年7月18日作出（2012）鄂民一终字第59号民事裁定书，裁定驳回上诉、维持原判。该生效裁定书认定的事实有：朱思光在承包中外建中南分公司的经营期到期以后以该公司的名义与随州市人民政府签订建设工程施工合同，该行为属于朱思光借用中外建中南分公司的建筑企业资质的行为，根据法律规定该行为属无效行为。因中外建南方建设有限公司对朱思光以中外建中南分公司名义实施的上述行为并不认可，则朱思光作为实际施工人应以自己的名义对外主张权利。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、朱思光、朱思雄是否为涉案工程的实际施工人？2、随州市人民政府是否还应向朱思光、朱思雄支付涉案工程款？3、随州市人民政府是否应当赔偿涉案工程造价之外的损失费用？一、关于朱思光、朱思雄是否为涉案工程的实际施工人。根据本院于2012年7月18日作出的（2012）鄂民一终字第59号生效民事裁定，朱思光是在承包中外建中南分公司的经营期到期以后以该公司的名义与随州市人民政府签订建设工程施工合同，朱思光可作为实际施工人对外主张权利。另外，朱思雄作为涉案工程的项目经理，亦多次代表中外建中南分公司与随州市人民政府签订相关协议，并多次与随州市人民政府办理工程款结算手续，且朱思光与朱思雄共同起诉亦表示其认可朱思雄的实际施工人身份，故朱思雄亦具备实际施工人的身份。随州市人民政府虽辩称何安平系涉案工程的实际施工人，但未提交充分有效证据证明，故对随州市人民政府提出的该抗辩理由不予支持。综上，一审法院依法认定朱思光、朱思雄可以作为涉案工程的实际施工人主张权利。二、关于随州市人民政府是否还应向朱思光、朱思雄支付涉案工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，朱思光、朱思雄借用中外建中南分公司的建筑企业资质与随州市人民政府签订的建设工程合同应属无效合同。虽然双方签订的建设工程合同无效，但朱思光、朱思雄进场施工后完成了随州市博物馆的部分施工工程，后因资金原因双方当事人协商一致同意解除施工合同并对已完成工程进行了验收和结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”朱思光、朱思雄要求按照合同约定支付工程价款的理由成立，一审法院依法予以支持。关于朱思光、朱思雄实际完成的工程量及造价，经双方委托随州市精致建设工程造价事务有限公司评估为493.35万元，对此双方均无异议，并在解除合同协议及《会议纪要》中进行了确认，一审法院亦予以认可。《会议纪要》的内容载明：随州市人民政府尚欠工程款388.16万元，朱思光、朱思雄确认已收到九笔付款合计为247.9112万元。双方当事人争议的焦点为随州市人民政府提出的代付农民工工资及材料款能否从欠付工程款中抵扣。根据随州市人民政府提交的随州日报刊登的《中外建中南分公司随州博物馆欠随州民工工资及材料款明细表》、中外建中南分公司随州博物馆项目部出具的欠款付款明细表、委托书、余欠工资表、民工的领款记录等佐证，可以证实随州市人民政府于2006年11月21、22日代付朱思光、朱思雄随州博物馆项目部外欠农民工工资及材料款128.3758万元，该付款行为虽然发生在双方当事人于2006年12月4日签订的《会议纪要》之前，且该会议纪要中未扣减该笔款项，但朱思光、朱思雄完工的随州市博物馆项目工程量经审计总造价为4933525.21元，而解除合同协议及《会议纪要》中双方确认随州市人民政府已付工程款105.19万元，欠款为388.16万元，若随州市人民政府代付的128.3758万元不包括在总欠款388.16万元之内，按此计算则朱思光、朱思雄施工的工程款总金额将超过621万元（105＋128＋388），远远大于双方认可的总工程量4933525.21元，明显不符合常理。对此唯一合理的解释是：随州市人民政府在签订会议纪要前为朱思光、朱思雄代付了128.3758万元的欠款，而该款在会议纪要中只是作了“在130万元以内由政府派人与中外建中南分公司人员对随州区域内的民工工资办理代付手续”的模糊表述，没有明示随州市人民政府代付后从388.16万元中扣除。结合朱思光、朱思雄在随州日报上刊登的《中外建中南分公司随州博物馆欠随州民工工资及材料款明细表》及随州市人民政府提交的民工领款明细，足以证明随州市人民政府代付的128.3758万元应当从388.16万元总欠款中扣除。但朱思光、朱思雄提出的关于支付朱磊的工程款有可能重复的问题，经查明，2007年4月17日曾都区人民法院（2006）曾民初字第2856号调解书确认中外建中南分公司应付朱磊工程款99320元，朱磊交保证金50000元，合计149320元，中外建中南分公司以钢材折款62000元，尚欠87320元，经调解由中外建中南分公司一次性支付朱磊9万元。但中外建中南分公司2006年8月15日在随州日报刊登的公告和随州市人民政府提交的2006年11月21日代付民工工资栏，均表明欠朱磊87320元，该数字与随州市曾都区人民法院调解书确认的最终欠款数字完全一致，且该款已被朱磊之父朱辉福于2006年11月21日签字代领，2007年7月20日随州市人民政府通过随州市博物馆基建办又向朱辉福支付9万元调解款，极有可能系重复支付，随州市人民政府应当承担因未核实清楚而导致重复支付的法律后果。因朱思光、朱思雄认可随州市人民政府代付90000元调解款的事实，故随州市人民政府重复支付的87320元不能计算在已付工程款中，应从代付的128.3758万元中扣除该笔重复付款。若随州市人民政府认为已重复支付，可另案对朱磊主张权利。综上，在双方签订《会议纪要》之后至本案诉讼之前，随州市人民政府共计支付或代为支付工程款367.555万元（247.9112万+128.3758万－8.732万＝367.555万），尚欠朱思光、朱思雄工程款为20.605万元（388.16万-367.555万＝20.605万），随州市人民政府应当向朱思光、朱思雄清偿该欠付工程款，并自朱思光、朱思雄起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付相应利息。朱思光、朱思雄主张随州市人民政府余欠款为299.16万元的主张与事实不符，对超出部分一审法院不予支持。三、关于随州市人民政府是否应当赔偿涉案工程造价之外的损失费用。朱思光、朱思雄还请求随州市人民政府赔偿其损失1659040.75元，庭审中查明该项损失依据的是朱思光、朱思雄单方委托武汉鑫源会计师事务有限责任公司作出的审核报告，相关损失细目为材料费用、设备设施费用、人员工资等，武汉鑫源会计师事务有限责任公司未进行现场勘查，也未通知随州市人民政府到现场一同参加清点和盘存；审核的材料费用、设备设施费用不能证实由随州市人民政府接收，且双方在解除施工合同协议第五条约定：“乙方在工地上的设备、设施等投入问题，如乙方在续建工程投标中不能中标，甲方协助乙方与中标方协商，由中标方给予适当补偿。”在《会议纪要》第二条约定：“中外建中南分公司遗留在施工现场的材料与临时设施，由中外建中南分公司与襄樊现代公司进行清点数量”，随州市人民政府从未承诺补偿朱思光、朱思雄的损失，因此即使朱思光、朱思雄存在材料费用、设备设施费用损失及人员工资损失，亦无权向随州市人民政府主张。且根据查明的事实，中外建中南分公司随州博物馆项目部工作人员何安平与案外人已就随州博物馆工地临时设施及现场的一切材料如何处理达成了协议。故朱思光、朱思雄要求随州市人民政府赔偿损失1659040.75元的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、随州市人民政府于判决生效之日起十五日内向朱思光、朱思雄清偿工程款206050元及利息（自2014年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止）。二、驳回朱思光、朱思雄的其他诉讼请求。上述给付金钱义务应于一审法院指定的期限内履行完毕，逾期履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44000元，由朱思光、朱思雄负担40000元，随州市人民政府负担4000元。双方当事人在二审规定的举证期限内均未提交新的证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，予以确认。二审审理中，双方均认可中外建公司的退场时间为2006年12月4日，本院对此予以确认。根据当事人的陈述意见，本案二审的争议焦点为：1、随州市人民政府应向朱思雄、朱思光支付工程款的数额是多少。2、随州市人民政府应否向朱思雄、朱思光支付欠付工程款的利息。3、随州市人民政府应否赔偿朱思雄、朱思光除工程造价之外的款项。本院认为，2004年7月30日，中外建中南分公司与随州市人民政府签订的《随州市博物馆建设协议书》，2004年12月双方签订的《随州市博物馆建设施工合同补充协议书》，均是朱思光在承包中外建中南分公司的经营期限届满后以该公司的名义所签订的合同，属于朱思光、朱思雄借用该公司的建筑企业资质进行的经营行为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，应认定为无效。建设施工合同被认定无效后，不影响实际施工人朱思光、朱思雄向随州市人民政府主张相关权利。2006年8月25日，朱思光以中外建公司的名义与随州市人民政府签订协议书解除双方工程施工合同，核定工程量的造价为493.35万元，约定剩余款项388.16万元，由随州市人民政府于协议签订一个月内支付165万元，在2006年12月31日再支付100万元，余款在2007年6月30日前付清，该协议作为结算性质的协议，系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应作为朱思光、朱思雄与随州市人民政府结算工程款的依据。2006年12月4日，朱思雄与随州市人民政府签署《会议纪要》，其中第三条约定：“政府下欠中外建公司的工程款388.16万元，其中在130万元以内由政府派人与中外建中南分公司人员对随州区域内民工工资办理代理手续，余款由政府在中外建中南分公司退场后的一个月内支付”，从文义上看，该条款第一句再次确认工程款为388.16万元，第二句中的“其中”是对第一句的进一步说明，表明代付130万左右的民工工资归属于下欠的总工程款之内，同时该条也对解除协议中约定的付款期限进行了重新约定，即所欠款项于2007年1月4号前付款。从实际履行看，随州市人民政府在2006年11月21日、22日代付的中外建中南分公司随州市博物馆项目部外欠民工工资、材料费1283758元，是基于该公司2006年8月15日在随州日报上刊登《中外建中南分公司随州市博物馆欠随州民工工资及材料款明细表》，本案没有证据证明随州市政府代付超过中外建中南分公司欠付款项，而且其代付的款项与《会议纪要》中约定的在130万元范围代付能相互印证。反观之，如代付工资不在总工程款之内，则随州市人民政府应当支付的总工程款将远高于双方认定的总工程款。故一审判决关于随州市人民政府代付1283758元应予以扣减的认定正确。朱思光、朱思雄上诉对此提出的异议不能成立，本院不予支持。2006年11月21日，随州市人民政府根据中外建中南分公司刊登的欠款公告，支付朱磊87320元。2007年4月17日，朱磊与中外建中南分公司就工程款87320元达成了给付工程款90000元的《民事调解书》，随州市人民政府又予以了支付，上述给付使得朱磊可能重复领取款项，由于两笔款项均由随州市人民政府支付，中外建中南分公司对此并无过错，故一审认为随州市人民政府未尽核实之义务，应承担向朱磊追偿的法律风险，符合法律规定，随州市人民政府对此提出上诉主张不能成立，本院不予支持。朱思雄、朱思光请求随州市人民政府赔偿1659040.75元，系以其单方委托武汉鑫源会计师事务有限责任公司作出的审核报告为依据，但该审核报告，只是针对朱思光主张的数额予以核定，而朱思光对于其主张损失的具体明细缺乏相关证据佐证。且一审法院已查明，武汉鑫源会计师事务有限责任公司未进行现场勘查，也未通知随州市人民政府到现场参加清点和盘存，其作出的鉴定结论是以现场照片及中外建中南分公司提供的书面材料清单为依据，上述鉴定依据没有得到随州市人民政府的认可，鉴定缺乏客观性，故该审核报告不足以证明朱思光主张的损失。因朱思雄、朱思光对其主张的1659040.75元损失亦未提供其他证据证明，应承担举证不能的法律后果，一审判决驳回朱思雄、朱思光相关诉讼请求并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定，双方在《会议纪要》中所约定的2007年1月5日应为工程款利息起算时间。一审法院认定工程欠款利息起算点为2014年7月不符合双方的约定，本院予以纠正。综上所述，朱思雄、朱思光的上诉请求部分成立，应予支持。其他上诉请求和随州市人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省随州市中级人民法院(2014)鄂随州中民初字第00132号民事判决；二、随州市人民政府于本判决生效之日起十五日内向朱思光、朱思雄清偿工程款206050元及利息（自2007年1月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。三、驳回朱思光、朱思雄的其他诉讼请求。本判决所确定的金钱给付义务应当在判决生效后十日内履行，逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44000元，由朱思光、朱思雄负担36000元，随州市人民政府负担8000元；二审案件受理费31626元，由朱思光、朱思雄负担25000元，随州市人民政府负担6626元。本判决为终审判决。审判长 邵震宇审判员 王潜勇审判员 王捷明二〇一六年九月二十日书记员 胡锦明 微信公众号“”