（2016）赣民申357号
裁判日期: 2016-08-23
公开日期: 2017-07-21
案件名称
中交一公局第六工程有限公司、张文祥建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
法院
江西省高级人民法院
所属地区
江西省
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
中交一公局第六工程有限公司,张文祥,鞍山市市政工程有限责任公司景德镇分公司,江西省现代路桥工程总公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条
全文
江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）赣民申357号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中交一公局第六工程有限公司。住所地：天津市滨海新区塘沽塘汉公路***号。法定代表人：刘其亮，该公司总经理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张文祥，男，汉族，1989年8月1日出生，住江西省南昌市高新技术开发区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鞍山市市政工程有限责任公司景德镇分公司。住所地：江西省景德镇市吕蒙高新开发区会展中心***室。法定代表人：徐岩松，该公司经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西省现代路桥工程总公司。住所地：江西省上饶市信州区丰溪路**号。法定代表人：王志铭，该公司总经理。再审申请人中交一公局第六工程有限公司（以下简称中交公司）因与被申请人张文祥、鞍山市市政工程有限责任公司景德镇分公司（以下简称鞍山市政景德镇分公司）、江西省现代路桥工程总公司（以下简称现代路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2015）九中民一终字第253号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中交公司申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。一审庭审中，张文祥自认收到工程款4164804元，其中包括了鞍山市政景德镇分公司经理徐岩松偿还张文祥的父亲张毛巾的借款330000元。一、二审判决对张毛巾与徐岩松之间的款项往来，以双方均未举证证明与本案的关联性为理由，一、二审均不予处理，但是在计算张文祥收到的工程款项时却将该笔330000元予以扣除，认定事实存在错误。张文祥已经自认收到工程款4164804元，就不应再予以扣除。（二）二审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在司法实践中，如果劳务分包人突破合同相对性原则，以总包商为被告主张权利的，总包商亦应只在欠付工程款范围内对劳务分包人承担责任。中交公司已将从业主方所获得的工程款全部支付给了分包商现代路桥公司和鞍山市政景德镇分公司指定的材料供应商与劳务分包人，一、二审判决中交公司承担连带付款责任，适用法律存在错误。（三）一审鉴定程序违法。一审中张文祥申请对工程造价进行司法鉴定申请，鉴定程序应当通知各方当事人参加，但是一审法院通知中交公司参加选取鉴定机构的时间为中交公司收到通知的时间，并且中交公司身处外地，无法参加选取鉴定机构，剥夺了中交公司的权利。（四）一审法院未经传票传唤，缺席判决。在一审法院第一次开庭审理过程中，鞍山市政景德镇分公司的委托代理人刘继国没有提供有效的委托手续，其不能代表鞍山市政景德镇分公司进行开庭答辩，后面的两次开庭在传唤该公司未果的情况下没有进行公告送达而进行缺席审理，程序上存在违法。中交公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（十）项的规定申请再审。本院经审查认为：（一）关于二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。经一审法院委托江西华循工程造价咨询有限公司所作司法鉴定，鉴定结论为：路基土石方工程款4106490元、台背回填611115元、合同外项目278333元，共计4995938元。另外，张文祥当庭自认收到款项4164804元，其中包括工程款3834804元以及徐岩松、天路公司还给张毛巾的借款330000元。张文祥的父亲张毛巾与案外人徐岩松、天路公司之间的款项往来，因双方均未举证证明相应款项与本案的关联性，故一、二审法院认定该款项与本案无关，在本案中不予处理，即张文祥主张的借款400000元及鞍山市政景德镇分公司辩称的330000元代付款项均不予处理。则一、二审认定张文祥实际收到工程款3834804元，认定事实符合证据规则。（二）关于二审判决适用法律是否错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定是关于实际施工人起诉发包人的情况下法律责任的划分问题，而本案是实际施工人起诉承包人和违法转包人的争议，故该条规定不适用于本案情形。另外，中交公司、现代路桥公司均为违法转包人，虽提出已经向后手转承包人付清全部工程款，但未能提交充分证据证明其已付清工程款，而中交公司与发包人之间实际仍未最终结算，项目实际应得工程款至今不确定，更无法确定是否付清工程款，故中交公司、现代路桥公司应对鞍山市政景德镇分公司所欠工程款承担连带偿还责任。二审判决适用法律并无不当。（三）关于一审鉴定程序是否违法的问题。根据查明的事实，一审法院向中交公司邮寄送达了选定鉴定机构的通知，邮政快递也在2014年2月2日、2月7日、2月8日、2月9日、2月11日安排了投递，中交公司直到选定鉴定机构当日即2月11日当天才签收了该份通知。邮政快递在2月11日前安排了四次投递，2月7日至2月9日为正常的工作日，中交公司未能参加选定鉴定机构的责任在于自身。并且中交公司在收到鉴定初稿时也向鉴定机构提交了异议意见，由于没有提交证据，一审法院没有采纳其异议意见。故中交公司所称一审法院剥夺其鉴定权利的理由不成立。（四）关于一审法院是否违法缺席判决的问题。经查，鞍山市政景德镇分公司在一审第一次开庭时参加了诉讼，且其委托代理人刘继国提交了合法的手续，填写了《送达地址确认书》。鞍山市政景德镇分公司在一审期间并未以书面形式告知一审法院送达地址发生变化或者其他无法收到法律文书的理由，故一审法院依《送达地址确认书》所确认的地址邮寄送达之后两次开庭的传票并无不当，一审法院经过了合法送达手续，鞍山市政景德镇分公司不参加庭审，一审法院缺席判决，程序上不存在违法之处。综上，中交公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（十）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回中交一公局第六工程有限公司的再审申请。审 判 长 熊 杰审 判 员 黄伟武代理审判员 闵遂赓二〇一六年八月二十三日书 记 员 罗 晶 关注公众号“”