（2016）云23民终620号
裁判日期: 2016-08-22
公开日期: 2016-10-19
案件名称
云南德胜钢铁有限公司、北京首钢工程技术有限公司诉贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
所属地区
云南省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
云南德胜钢铁有限公司,北京首钢国际工程技术有限公司,贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第九十四条，第九十七条，第二百八十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云23民终620号上诉人（原审被告）：云南德胜钢铁有限公司。住所地：云南省楚雄州禄丰县金山镇。组织机构代码：73807348-4。法定代表人：李贵国，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨波，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：北京首钢国际工程技术有限公司。住所地：北京石景山区石景山路**号。组织机构代码：10230621-1。法定代表人：张福明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张宾，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：贺万才，系该公司项目经理。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路**号。组织机构代码：21441323-0。法定代表人：周遵富，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李宗祥，贵州合兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南德胜钢铁有限公司、北京首钢工程技术有限公司因与被上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服禄丰县人民法院（2015）禄民初字第846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭于2016年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人云南德胜钢铁有限公司的委托诉讼代理人杨波、上诉人北京首钢工程技术有限公司的委托诉讼代理人张宾、贺万才、被上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人李宗祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云南德胜钢铁有限公司的上诉请求是：一、撤销原判，改判驳回贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其主要上诉理由是：一、原审在判决书中认定”鉴定程序合法”与事实不符，本案在对工程价款进行司法鉴定过程中，确有鉴定程序违法的情形并导致一审判决对诉争的工程价款及停工损失认定不公；二、一审判决认定的工程价款中的39.139925万元“临时设施费”与停工损失存在重复计算；三、原审对关于停工损失的基本事实认定不清；四、一审法院判决云南得胜钢铁有限公司承担连带赔偿责任，既无事实依据也无法律依据。北京首钢国际工程技术有限公司的上诉请求是：一、损失数额认定不正确，损失数额需要根据针对九份损失出厂报告进行核定后，按云南得胜钢铁有限公司认定的数额来确定；二、工程款数额认定错误，工程款应是1225404.99元减去重复计算的391399.25元的实际工程款为834005.74元；三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其主要上诉理由是：一、损失费用不应由北京首钢国际工程技术有限公司承担，本案损失数额认定有误，贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司提交的撤场报告及损失报告等文件上虽有盖章，但文件上均注明需业主”指挥部审核”，先确认实物量，目的是为了减少各方损失，但费用需各方进行结算方能确定。且本案各当事方于2013年1月31日签订了一份《协议书》，各方确认:关于损失事宜，协议各方还未核实确定。故撤场报告中的损失数额不能作为最终认定损失的依据。依据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第25.1款规定“项目业主工程停建、缓建，发包人不因此负有违约责任。”第25.6款规定:“因项目业主原因工程停建，造成合同终止的，按照清算结果，发包人须支付承包人己发生的人工费和材料费:若发包人己支付的款项超过清算后的费用，承包人将余下的款项退还发包人。”依据双方签订的施工合同约定，本项目因业主停建造成合同解除，北京首钢国际工程技术有限公司不承担违约责任，仅须支付承包人己发生的人工费和材料费，对于损失不应由其来承担。二、本案中贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司已完工程量的工程款数额认定有误。云南乾盛司法鉴定中心出具的鉴定结论中，工程款的计算包含了属于损失部分的内容，存在重复计算的问题，认定错误。综上所述，本案中贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司诉请的损失数额尚未确定，一审法院认定损失数额不正确，且依据合同约定，损失不应由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司承担。本案工程款认定的数额中包含了损失的内容，费用重复计算。诉讼费用(2万元)分担不公，没有法律依据。被上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人口头答辩称，一、一审所作的鉴定报告程序合法，九份损失报告记录的内容现在已无法还原，设施已拆除，两上诉人提出的重复计算39万多元是修建和建造成本，不是损失费用，一审时鉴定人员已出庭做出解释;二、四方协议中，丁方是我方手下的一个班组王顺全，王全顺没有和我们结算过停工损失，因为其到政府上访，所以经政府组织才有了四方协议，王全顺和唐晓勇在另一案中已举证三方是经过损失结算，我方对这个事实不清楚，在本案中两上诉人提出的用四方协议来否认九份报告的理由不充分;三、在现场已完全破坏的情况下，是无法进行损失的鉴定，以九份报告来认定损失是恰当的;四、整个工程是德钢公司发包的，首钢分包给被上诉人，因为在土地的取得上违法，所以导致停工，我方要求双方承担停工损失的责任的理由是合法有据的;五、整个工程停工是几年的时间，给我们的班组和施工方造成了严重损失，所有的违约责任我方都没有追究，但我方的实际损失是要赔偿的，我方虽然对一审判决有意见，但本着处理问题的态度，所以才服从一审判决。贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1、解除贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司与北京首钢国际工程技术有限公司签订的《建设工程施工合同》（合同编号为：41-01（2010）FT-1）；2、由云南德胜钢铁有限公司、北京首钢国际工程技术有限公司连带赔偿贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司停工损失3674133元，并支付自2011年5月26日起至全部支付完毕之日止的利息（按照银行同期贷款利率计算）；3、由云南德胜钢铁有限公司、北京首钢国际工程技术有限公司连带支付贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司应付的工程款2684200元，并支付2011年3月20日起至全部支付完毕之日止的利息（按照银行同期贷款利率计算）；4、本案的诉讼费用由云南德胜钢铁有限公司、北京首钢国际工程技术有限公司承担。一审法院认定事实：云南德胜钢铁有限公司淘汰落后、调整搬迁、节能减排新原料场土建工程。云南德胜钢铁有限公司将该工程发包给北京首钢国际工程技术有限公司，2010年12月30日，贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（乙方）与北京首钢国际工程技术有限公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定北京首钢国际工程技术有限公司将云南德胜钢铁有限公司淘汰落后、调整搬迁、节能减排新原料场土建工程部分项目分包给贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司施工，开工日期为2011年1月4日，完工日期为2011年6月20日。合同还约定了其他条款。贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司又将部分工程项目分包给施开鑫（王顺全）等班组组织施工，并于2011年2月17日进场施工，主要承包项目包括：汽车受料槽（地上、地下）、混匀配料槽、混匀料机轨道、驱动站、转运站（B1、A1-A4、G1-G5五个转运站）、带式输送机通廊、电气室、抑尘泵站、沉淀池等建设红线内全部土建工程。2011年3月20日云南德胜钢铁有限公司节能减排技改项目部发出了《关于云南德胜钢铁有限公司淘汰落后、调整搬迁、节能减排技改工程全面停止施工的紧急通知》，要求贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司从2011年3月21日全面停止施工。工程停工后，贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司施工班组按指挥部要求将设备和材料等撤出施工现场。2011年4月22日，云南德胜钢铁有限公司节能减排原料工程部、北京首钢国际工程技术有限公司云南德胜原料烧结工程部、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司云南德胜项目部和四川省中冶建设工程监理有限责任公司云南德胜节排工程项目监理部签章出具了《关于原料施工机具的出场报告》载明撤出搅拌站和塔吊费用合计312000元；2011年4月24日，云南德胜钢铁有限公司节能减排原料工程部、北京首钢国际工程技术有限公司云南德胜原料烧结工程部、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司云南德胜项目部和四川省中冶建设工程监理有限责任公司云南德胜节排工程项目监理部签章出具了《关于原料活动板房的出场报告》载明拆除活动板房费用合计144300元；2011年4月26日，云南德胜钢铁有限公司节能减排原料工程部、北京首钢国际工程技术有限公司云南德胜原料烧结工程部、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司云南德胜项目部和四川省中冶建设工程监理有限责任公司云南德胜节排工程项目监理部签章出具了《关于原料施工机具的出场报告》载明费用合计543050元，《关于原料场现场保护的报告》载明费用合计46800元、《关于原料场材料撤场的报告》载明费用合计610180元、《关于原料场施工人员撤场报告》载明费用合计1171060元；2011年5月6日，云南德胜钢铁有限公司节能减排原料工程部、北京首钢国际工程技术有限公司、云南德胜原料烧结工程部、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司云南德胜项目部和四川省中冶建设工程监理有限责任公司云南德胜节排工程项目监理部签章出具了《关于原料场拆除临时工棚报告》载明费用合计490822.4元；2011年5月25日，《关于混凝土未浇筑部分造成损失报告》载明费用116220元；2011年5月26日，《关于混凝土未浇筑部分造成损失报告》载明费用合计57381元。贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司撤出现场材料设施费用合计3491813.4元。工程停工后，云南德胜钢铁有限公司、北京首钢国际工程技术有限公司与贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司及王顺全施工班组一直为工程款及停工损失事宜进行协商未果。北京首钢国际工程技术有限公司先后支付给贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的款项为4068144元（其中，直接支付给贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的是3668144元，支付给王顺全班组的是400000元）。本案审理过程中，经贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司申请对已完成工程量及工程款进行司法鉴定，禄丰县人民法院依法委托云南乾盛司法鉴定中心进行鉴定后，该鉴定中心于2016年1月26日作出乾盛司鉴字2015第1052705号司法鉴定意见书，鉴定意见为：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司已施工的云南德胜钢铁有限公司淘汰落后、调整搬迁、节能减排原料场土建工程的工程量及工程款进行评估鉴定的结论为1259493.57元（大写：壹佰贰拾伍万玖仟肆佰玖拾叁元伍角柒分）。贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司预交鉴定费80000元。针对鉴定结论质证过程中，云南乾盛司法鉴定中心鉴定人员陈述认可鉴定中存在大型设备塔吊存在重复计算，鉴定意见书载明此项费用计算为34088.58元。一审法院认为，云南德胜钢铁有限公司因技改需要将淘汰落后、调整搬迁、节能减排新原料场土建工程发包给北京首钢国际工程技术有限公司施工，北京首钢国际工程技术有限公司又将部分工程发包给贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司并签订《建设工程施工合同》，签订合同后施开鑫（王顺全）等施工班组对汽车受料槽（地上、地下）、混匀配料槽、混匀料机轨道、驱动站、转运站带式输送机通廊、电气室、抑尘泵站、沉淀池等建设红线内等土建工程施工进行施工，后涉案工程停工，并长期不能复工，故对贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司解除《建设工程施工合同》的诉讼请求，予以支持。停工后双方对已完成工程量工程款和停工损失发生争议。在审理过程中，经贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司申请后，依法委托云南乾盛司法鉴定中心对贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司已完成工程量及工程款进行鉴定，该鉴定中心于2016年1月26日作出乾盛司鉴字2015第1052705号司法鉴定意见书，鉴定结论是贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司已施工的云南德胜钢铁有限公司淘汰落后、调整搬迁、节能减排原料场土建工程的工程量及工程款进行评估鉴定的结果为1259493.57元，但在对鉴定意见进行质证过程中，云南乾盛司法鉴定中心鉴定人员陈述认可鉴定中存在大型设备塔吊存在重复计算，而在鉴定中此项费用计算为34088.58元。认定贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司完成的工程量工程款为1225404.99元（1259493.57元－34088.58元）。工程停工后，云南德胜钢铁有限公司节能减排原料工程部、北京首钢国际工程技术有限公司云南德胜原料烧结工程部、施工单位贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司云南德胜项目部和监理单位四川省中冶建设工程监理有限责任公司云南德胜节排工程项目监理部在《关于原料施工机具的出场报告》、《关于原料活动木板房的出场报告》、《关于原料施工机具的出场报告》、《关于原料场现场保护的报告》、《关于原料场材料撤场的报告》、《关于原料场施工人员撤场报告》、《关于原料场拆除临时工棚报告》、《关于混凝土未浇筑部分造成损失报告》、《关于混凝土未浇筑部分造成损失报告》等报告上签章，故对双方争议停工损失，根据四方签章的报告作出认定，具体金额为3491813.40元。至贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司施工至今，北京首钢国际工程技术有限公司已经支付给贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的款项为4068144元。综上所述，结合已付的款项，北京首钢国际工程技术有限公司已经付清贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的工程款；款项相互折抵后，现北京首钢国际工程技术有限公司应赔偿贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司停工损失649074.39元[（工程款1225404.99元+停工损失3491813.40元）－已付款项4068144元]。故北京首钢国际工程技术有限公司应赔偿贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司停工损失649074.39元。因为双方在本案诉讼前未对已完成工程量和工程款作出结算，故对贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司要求支付利息的诉讼请求，不予支持。因云南德胜钢铁有限公司不能提交证据证实其支付给北京首钢国际工程技术有限公司工程款及停工损失的具体金额，故云南德胜钢铁有限公司作为工程总发包人应对北京首钢国际工程技术有限公司应支付的款项承担连带偿付责任。贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司预交的鉴定费80000元，由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决:一、解除贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司与北京首钢国际工程技术有限公司于2010年12月30日签订的《建设工程施工合同》；二、由北京首钢国际工程技术有限公司赔偿贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司停工损失649074.39元；三、由云南德胜钢铁有限公司对上述第二项的停工损失承担连带赔偿责任；四、驳回贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、鉴定费80000元，由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司自行承担。案件受理费56308元，由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司承担36308元，北京首钢国际工程技术有限公司承担20000元。二审中经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，各方当事人均无异议，故对原审认定的事实，本院予以确认。上诉人云南德胜钢铁有限公司、北京首钢国际工程技术有限责任公司认为原审遗漏认定了以下事实：2013年1月31日签订了四方协议书，各方对停工损失没有协商一致，损失无法确定。认为一审时贵州建工集团第三建筑工程责任有限公司提供的协议书一份、函一份可以证实该主张。被上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司质证认为，四方协议不能对抗双方签字认可的损失报告的效力，函只能证明双方协商的事实，且调解意见不能作为定案证据采信。本院认为，二上诉人主张的证据不能证实其认为遗漏认定的事实，故二审不予确认。综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，一、本案的工程价款是多少？二、损失应如何认定？三、本案的损失应由谁承担？针对第一个争议焦点，本院认为，一审经法院委托乾盛司法鉴定中心对工程价款进行了鉴定，该鉴定机构是具有合法鉴定资质的机构，其作出的鉴定意见程序合法，应作为定案证据采信。二上诉人在二审庭审中只是认为该鉴定意见重复计算了损失费391399.25元。因鉴定人员在一审时已出庭证实，没有重复计算过该损失费，且二上诉人也未提供证据证实该费用属重复计算，故该上诉主张不能成立。本案的工程价款为1225404.99元。针对第二个争议焦点，本院认为，贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司在一审时提供的九份报告合法有效，且内容客观真实，证实了停工损失为3491813.40元的事实。二上诉人主张四方协议已否认了九份报告的效力没有相应的证据证实，该抗辩理由不能成立。原审认定的停工损失正确，二审应予维持。针对第三个争议焦点，本院认为，二审中，对北京首钢国际工程技术有限公司已支付贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司工程款4068144元的事实双方认可，故二审予以确认。贵州建工集团第三建筑工程责任有限公司完成的工程款项为1225404.99元，停工损失为3491813.40元，扣除已支付的工程价款4068144元，故原审认定贵州建工集团第三建筑工程责任有限公司的停工损失为649074.39元正确，二审予以维持。北京首钢国际工程技术有限公司与贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》依法成立，应为有效合同，双方应当按照合同约定履行自己的义务。北京首钢国际工程技术有限公司虽已承担了支付工程价款的义务，但由于工程停工后长期不能复工，导致贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司较大的损失，在双方签署了损失报告后，北京首钢国际工程技术有限公司就应积极履行相应的义务，导致本案纠纷的发生，其应承担全部责任。云南德胜钢铁有限公司不是本案合同的相对方，其没有法律规定应当承担连带责任的情形，其提出在本案中不应承担责任的上诉主张，予以支持。一审认定云南德胜钢铁有限公司作为工程总发包人应对北京首钢国际工程技术有限公司应支付的款项承担连带偿还责任的认定不当，本院予以纠正。北京首钢国际工程技术有限公司的上诉主张，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，云南德胜钢铁有限公司的上诉请求及理由成立部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项、第九十七条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持禄丰县人民法院（2015）禄民初字第846号民事判决第一、二、四、五项，即：“一、解除贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司与北京首钢国际工程技术有限公司于2010年12月30日签订的《建设工程施工合同》；二、由北京首钢国际工程技术有限公司赔偿停工损失649074.39元；四、驳回贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、鉴定费80000元，由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司自行承担。”；二、撤销禄丰县人民法院（2015）禄民初字第846号民事判决第三项，即：“三、由云南德胜钢铁有限公司对上述第二项的停工损失承担连带赔偿责任。”。一审案件受理费56308元，由贵州建工集团三建筑工程责任有限公司负担36308元，北京首钢国际工程技术有限公司负担20000元；北京首钢国际工程技术有限公司交纳的二审受理费10290元，由其负担，多交纳的二审案件受理费27576元予以退还；云南德胜钢铁有限公司缴纳的二审案件受理费10290元由北京首钢国际工程技术有限公司负担，多交纳的二审案件受理费24445元退还云南德胜钢铁有限公司。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期间届满后二年内向原审人民法院或者与原审人民法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请执行。审判长 蒋文娟审判员 李佳岭审判员 王丽娟二〇一六年八月二十二日书记员 张 丽 来自