（2016）辽01民终5102号
裁判日期: 2016-08-22
公开日期: 2016-09-28
案件名称
沈阳市通力达土石方工程处与中天建设集团有限公司东北分公司承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
辽宁省沈阳市中级人民法院
所属地区
辽宁省沈阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
沈阳市通力达土石方工程处,中天建设集团有限公司东北分公司
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终5102号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳市通力达土石方工程处，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：杜世勇，该公司经理。委托代理人：刘大维，辽宁博雅律师事务所律师。委托代理人：张伟，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中天建设集团有限公司东北分公司，住所地：沈阳市浑南新区。负责人：金宙进，该公司总经理。委托代理人：魏恩贤，辽宁泰来律师事务所北京分所律师。上诉人沈阳市通力达土石方工程处（以下简称“通力达公司”）因与被上诉人中天建设集团有限公司东北分公司（以下简称“中天公司”）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民二初字第2694号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹杰担任审判长，与审判员乔雪梅、审判员鞠安成共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审原告中天公司诉称：2011年11月23日，原告与被告达成《首创国际城三期（2）土方工程承包协议》，协议约定：1、被告承包首创国际城三期（2）和四期项目地上土方开挖及运输，超出标高土方运至银河湾项目部指定地点，并达到业主满意。虚土方约为79,865.34立方米，实土方为62,000立方米；2、首创国际城（2）的基坑第一区内土方开挖及外运，需要运到银河湾的土方量为78,000立方米，且将银河湾项目部指定场地填满并达到标高位置；3、首创国际城（2）基坑开挖中挖出的沙子，运出的按25元每立方米抵扣工程款；4、首创国际城（2）基坑开挖及运输的土方35,000立方米，被告负责运输甲方指定地点。合同同时约定了协议单价及合同总价，约定了工程期限为2011年10月25日至2011年12月20日，延期一天，罚款10,000元，延期10天，原告有权解除合同。合同第八条约定，仅完成国际城项目部开挖及外运的工程量按50%的单价结算，只有从首创国际城项目部开挖并运输到银河城项目部方可按100%的单价进行结算。合同签订后，被告未能在约定时间内完成合同约定的工作内容，且需要将首创国际城的14万立方米土方运输到银河城项目部，实际被告运至首创国际城的土方仅有550车立方米左右，被告的行为已经根本违约，被告已累计从原告处领取了3,012,800元，依据合同约定结算方式，被告应返还原告979,754元，且承担违约责任。诉讼请求：1、请求解除双方签订的《首创国际城三期（2）土方工程承包协议》；2、判令被告返还工程款979,754元（3,012,800元-62,000立方米×26元/立方米×70%-44,672立方米×26元/立方米×70%-45,271立方米×6元/立方米+180,050元）；3、判令被告承担违约金300,000元；4、本案诉讼费用由被告承担。原审被告通力达公司辩称：双方已经将承包协议完全履行完毕，解除合同已经不具备实际意义，被告将工程施工完毕，没有违约行为，是原告在本工程中有严重的违约行为，致使被告无法将合同约定的土石方运至银河湾项目部的地点，因被告没有违约，不应支持原告的诉请被告返还工程款及违约金的请求。通力达公司在原审反诉称：2011年11月23日，反诉原告与反诉被告签订《首创国际城三期（2）土石方工程承包协议》。协议约定，反诉原告为反诉被告开挖和运输首创国际城三期（2）和四期项目的土石方工程，地上土方为62,000立方米，地下土方为113,000立方米，地下土方中的78,000立方米运输至反诉被告指定的银河湾项目部地址，剩余的35,000立方米运输至反诉被告指定的国际城三期（1）工程基坑回填。工程中挖出的沙子（约30,638立方米）按照25元每立方米用于抵扣土方工程款。地上土方62,000立方米按每立方米26元计算，工程款为161.2万元。运输至反诉被告指定的银河湾项目部的土石方78,000立方米，按每立方米26元计算，工程款为202.8万元。用于国际城项目三期（1）回填土方35,000立方米，按每立方米6元计算，工程款为：21.6万元。运输土石方所需协调和需要交纳等运输费用为83.44万元。以上工程款共计469.04万元。从土石方中挖出的沙子约为30,000立方米归反诉原告销售，按每立方米25元的价格抵扣土石方工程款，抵扣工程款总额为74.04万元，合同总价为395万元。开工日期为2011年10月25日，竣工日期为2011年12月20日。协议签订后，反诉原告进场施工，地上土方62,000立方米和用于国际城项目三期（1）回填土方35,000立方米施工结束后，将所挖土石方运输至反诉被告指定的银河湾项目部时，因反诉被告指定的基坑在银河湾项目部规划外，即反诉被告指定的基坑是在市政绿化带内，反诉被告不具有该基坑的所有权或使用权，反诉原告在向该基坑倾倒土石方时，被沈阳市城市管理行政执法局棋盘山国际风景旅游开发区分局将反诉原告的车辆予以扣押，并口头告知不得向银河湾项目部墙外的市政绿化带内的基坑排放残土。反诉原告找到反诉被告要求其确认残土排放的合法性，反诉被告始终未能提供有效证据或文件证明反诉原告向其指定地点排放残土的合法性。后经与反诉被告和沈阳市城市管理行政执法局棋盘山国际风景旅游开发区分局反复协商，始终未能达成共识，在反诉原告不能违反法律规定强行排放残土，又不能够长时间停工的情况下（因反诉原告的设备和人员都在现场，每停工一天反诉原告都有损失），反诉原告找到的基坑在距离上比到银河湾项目部要远，并且反诉原告还要向基坑所有人支付相关排放费用。增加了反诉原告的工程成本，如果银河湾项目部可以排放残土，反诉原告不可能舍近求远，这违反了商业的价值规律。反诉原告于2012年4月17日将约定的工程土方挖完，同日，双方对工程量予以确认，反诉原告施工的总工程量约为199,650立方米。按约定从土石方挖出的沙子约为30,000立方米归反诉原告销售，按每立方米25元的价格抵扣土石方工程款。但反诉被告违反约定，在反诉原告只向外销售4,716.4立方米沙子时，强行收回反诉原告的沙子销售权。反诉被告已经支付工程款3,012,800元。反诉原告认为，双方约定将开挖的土石方运输至银河湾项目部的相关条款，因违反法律规定而无效。反诉原告并没有违约，反诉被告应当支付尚欠的工程款。关于违约金的计算，因反诉原告与反诉被告协商工程价款时，反诉被告承诺由反诉原告销售沙子，用销售沙子的差价弥补反诉被告在工程款上的损失，反诉被告给反诉原告沙子的价格为25元，而当时市场价格为自提55元，送到混凝土公司为85元，故反诉被告的违约给原告造成了经济损失。反诉请求：1、请求依法判令反诉被告给付反诉原告工程款2,200,590元及从2012年4月18日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率给付反诉原告所欠工程款的利息；2、请求依法判令反诉被告赔偿原告经济损失758,508元；3、由反诉被告承担本案所有诉讼费用。庭审中，反诉原告通力达公司明确第一项及第二项诉讼请求：第一项指因反诉被告收回了沙子的销售，故工程总价款应恢复到4,690,400元；双方合同约定的总土石方量约为199,650立方米，反诉原告多挖土石方量为199,650立方米-175,000立方米=24,650立方米；反诉原告多挖土石方量的工程款为24,650立方米×26元/立方米=640,900元；实际工程款应为4,690,400万元+640,900元=5,331,300元；反诉被告已付工程款3,012,800元，反诉原告挖沙折抵工程款为4,716.4立方米×25元/立方米=117,910元，反诉被告给付工程款共计3,012,800元+117,910元=3,130,710元；反诉被告尚欠工程款5,331,300元-3,130,710元=2,200,590元。第二项诉讼请求指反诉被告承诺反诉原告从土石方中挖出的沙子约为30,000立方米归反诉原告销售，按每立方米23元的价格抵扣土石方工程款。反诉原告向外销售的价格为自提55元，反诉原告已经销售沙子4,716.4立方米。反诉被告违约的沙石量为30,000立方米-4,716.4立方米=25,283.6立方米。反诉被告的违约金应为25,283.6立方米×（55元/立方米-25元/立方米）758,508元。中天公司针对通力达公司的反诉在原审辩称：反诉原告实际挖出的沙子量大概为7,000多立，关于销售权的问题，双方当时同意了谁挖土抵谁的工程款。不存在销售权归我们的问题。关于合同价款834,400元，因被告没有履行合同办理运输相关手续，导致银河湾土方未能达到合同约定的量，所以该部分不能计算在合同总价款内。原审法院经审理查明：2011年10月23日，中天建设集团有限公司东北分公司首创国际城项目部（甲方）与通力达公司（乙方）签订《首创国际城三期（2）土方工程承包协议》一份，内容包括：工作内容1：首创国际城三期（2）和四期项目地上土方开发及运输工程，以整平后自然地面绝对标高44.70m为分界线，绝对标高44.74m以上土方外运至银河湾项目部业主指定堆放地点，直到满足技术要求及业主满意为止，虚土方约为79,865.34立方米，实土方为62,000立方米；工作内容2：首创国际城三期（2）项目（B1#B8#B9#B10#）的第一区内土方开挖及外运（运至银河湾项目部业主指定堆放地点）基坑土方开发及运输工程，需运输到银河湾的土方量为78,000立方米，完成工作内容1和2后，须将银河湾项目部业主指定场地填满并达到比场地侧面公路的人行道地面自然标高上返300mm为止；工作内容3：首创国际城三期（2）项目（B1#B8#B9#B10#）的基坑土方开挖及运输过程中挖出的沙子，除了甲方用于边坡喷浆和道路铺垫1,600立方米外，其余部分约为30,638立方米；工作内容4：首创国际城三期（2）项目（B1#B8#B9#B10#）的基坑土方开挖及运输工程中剩余土方约35,000立方米用于国际城三期（1）工程基坑回填，乙方负责土方开发及运输到甲方指定地点；乙方已考察现场并对场区土方进行测量和确认，此部分工程量和费用未固定包干项目不随工程施工范围的变动、工期变更、任何变更洽商的发生、工料机械价格的变动、费率的变动而改变；完成本项目土方开挖及运输工程所涉及的所有需要与政府部门沟通、协调以及相关费用由乙方负责，风险由乙方自负；承包方式为包人工、包机械、包辅助材料、包工期、包质量、包安全、包协议中所有的内容，一次性包干；上述工作内容1、2，单价均为26元/立方米，此单价包括但不限于挖土、外运、消纳、清理道路、政府手续等一切为完成土方外运所需要的所有费用，地上土方小计161.2万元（=62,000立方米×26元/立方米），需外运至银河湾回填土方小计202.8万元（=78,000立方米×26元/立方米）；上述工作内容3，沙子按25元/立方米抵扣工程款小计75万元（=30,000立方米×25元/立方米），甲方用于边坡喷浆和道路铺垫沙子按6元/立方米，倒运费小计0.96万元（=1,600立方米×6元/立方米），本项合计抵扣工程款为74.04万元；包括但不限于国际城和银河湾回填场地的开门手续、银河湾回填所经的被封锁路段的开通、土方排放和回填费用、土方运输中所涉及交警、环卫、城管等部门的协调和需缴纳的费用等所有土方开挖及运输所需的费用一次性包干，此项费用小计83.44万元；上述总计合同总价为395万元（=161.2万元+202.8万元-74.04万元+21.6万元+83.44万元）（乙方提供油费发票或其他材料发票）；乙方必须根据甲方的工期计划，配足设备和人员，根据可行性工期计划必须及时完成，每延后1天，罚款10,000元，工期延后超过10天，甲方有权终止合同，已完成的工程量按照70%的价格结算；工期为2011年10月25日至2011年12月20日；付款方式：1、若在10月30日前完成国际城地上土方的开挖及运输至银河湾回填则一周内支付已完成工程量的90%，2、以后按月进度款支付至90%，竣工验收后一个月付清余款。3、若仅完成国际城项目部开挖及外运的工程量按照50%单价计算进度款，只有从国际城项目部开挖及运输至银河湾项目部回填完毕方可按照100%的单价计算进度款，付款比例按照上述约定……合同签订后，通力达公司进场施工，中天公司从2011年12月5日至2012年11月2日陆续向通力达公司支付工程款共计3,012,800元。2012年4月9日，中天公司与通利达运输有限公司签署确认单一份，确认通利达运输公司运输沙子共计4,716.4立方米。中天公司及通力达公司对沙子共计4,716.4立方米均无异议。庭审中，通力达公司提供加盖中天建设集团有限公司东北分公司首创国际城项目部技术专用章的图纸两份以证明其完成的工程量，其中一份在印章处标明“4716.4立方米”，另一份有中天公司工作人员韦剑峰签字，在印章左侧标明“总方量约为199650立方米”，下方标明“2012.4.17”。2012年10月19日，通力达公司出具承诺书一份，内容为：“1、假如在农大综合楼基坑年内开槽，则我司保证于2012年12月31日前完成银河湾的基坑回填工程；假如年内没有足够的回填土源，则我司保证于2013年4月30日前完成本工程。若未能按时完成回填工程，按照甲乙双方签订分包合同中的罚则接收处罚。2、本次领取工程款32.25万元（36万元中暂扣三期2基坑门口清扫费0.75万元），以及月底领取30万元远期支票后；在本工程竣工验收之前，贵司不需支付任何工程款。”庭审中，中天公司提供正反两面分别加盖中天建设集团有限公司东北公司首创国际城项目部技术专用章及通力达公司合同专用章的施工量小票，票上记载的时间从3月26日持续到4月24日。中天公司解释小票系引入第三方代替通力达公司施工的土方量的记载，故加盖了双方的印章。通力达公司对此予以否认并认为小票记载的土方量均系通力达公司完成的工程量。中天公司仅认可通力达公司完成的土方量为151,943立方米，包含地上土方62,000立方米，回填土方44,672立方米及国际城项目三期（1）回填的土方45,271立方米。另查明：通力达公司未依照双方合同约定将土方外运至银河湾项目业主指定的对方地。根据通力达公司申请，我院于2014年10月31日前往浑南新区行政执法局调查首创国际城残土排放问题，据该局工作人员表示在2013年全运会期间曾要求首创公司对《首创国际城三期（2）土方工程承包协议》约定的排放地点坑内的垃圾进行处理，但首创公司表示其对该坑所在土地不享有使用权。其后，首创公司工作人员曾试图向该坑内排放残土并称其对该土地享有使用权，但并未提供合法证明。庭审中，中天公司提供土地使用证一份，土地使用权人为沈阳吉天置业有限公司，坐落于满堂街道前陵社区小河南，终止日期为2076年3月23日，末页记载本次为变更登记，原土地证号为棋盘山国用（2006）字第000**号。通力达公司否认该土地使用证无法确认双方约定的回填土地是否属于市政绿地。上述事实，有《首创国际城三期（2）土方工程承包协议》、付款凭证、确认单、图纸、承诺书、施工量小票、情况说明、土地使用证及当事人当庭陈述笔录等证据经开庭质证，原审法院予以确认，在卷佐证。原审法院认为，中天公司与通力达公司签订的《首创国际城三期（2）土方工程承包协议》，系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应自觉履行。关于通力达公司完成的工程量。对于沙子，根据双方共同签署确认单记载为4,716.4立方米，故沙子可抵扣117,910元（4,716.4立方米×25元/立方米）工程款。对于土方，通力达公司虽主张其完工的工程量为199,650立方米，但其依据的图纸上印章并未加盖在确认的数额上，无法确认数额的书写主体，且该种确认工程量的方式与经中天公司确认的沙子工程量的形式即确认单并不一致。另，根据中天公司提供的工程量小票所载的最晚时间为4月24日，且通力达公司于2012年10月19日出具的承诺书中所载“保证于2012年12月31日前完成银河湾的基坑回填工程”，图纸上的时间2012年4月17日与上述的时间均矛盾，如依通力达公司所述则意味着在通力达公司尚未完成全部工程时其与中天公司便已进行结算确认了工程量，与常理不符。故无法认定图纸上所载的土方量为通力达公司实际完工的土方量，原审法院采信中天公司主张的通力达公司的完成量，为151,943立方米，包含地上土方62,000立方米，回填土方44,672立方米及国际城项目三期（1）回填的土方45,271立方米，即通力达公司没有完成合同约定的工程量，其行为已构成违约。据此计算的工程款为3,045,098元（62,000立方米×26元/立方米+44,672立方米×26元/立方米+45,271立方米×6元/立方米）。关于不能依约回填的责任确定。根据《首创国际城三期（2）土方工程承包协议》约定，合同总价款中包含所有土方开发及运输所需的费用，一次性包干，包括但不限于国际城和银河湾回填场地的开门手续、银河湾回填所经的被封锁路段的开通、土方排放和回填费用、土方运输中所涉及交警、环卫、城管等部门的协调和需缴纳的费用等。即通力达公司在签订合同时应当尽到合理审慎的义务，应当对排放地点的归属、排放所需手续进行提前确认，现中天公司在庭审中提供了土地使用证，且该土地使用证在合同期间合法有效，通力达公司亦未提供相反证据予以否认，因此认定中天公司履行了其应尽的义务，对于未能依约排放的责任应当由通力达公司承担。关于违约责任。根据双方合同约定，工期延后超过10天，中天公司有权终止合同，已完成工程量按照70%的价格结算。通力达公司没有完成合同约定的工程量，严重超出工期，故对于中天公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。对于工程款，通力达公司完成了合同约定的地上土方工程量，并超额完成了国际城项目三期（1）回填工程，该两部分工程款中天公司应当正常给付，共计1,883,621元（62,000立方米×26元/立方米+45,271立方米×6元/立方米），通力达公司未完成部分，应按70%给付，即813,030.4元（44,672立方米×26元/立方米×70%），扣除沙子抵扣款117,910元，中天公司应当向通力达公司支付的工程款共计2,578,741.4元，故通力达公司应当返还中天公司工程款434,058.6元（3,012,800元-2,578,741.4元）。关于中天公司主张的违约金，因其未提供予以证明，不予支持。关于通力达公司反诉主张的损失，因其没有履行完毕合同的义务，没有达到合同约定的沙子量系由通力达公司导致，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告中天建设集团有限公司东北分公司与被告沈阳市通力达土石方工程处于2011年10月23日签订的《首创国际城三期（2）土方工程承包协议》；二、本判决生效后十日内，被告沈阳市通力达土石方工程处返还原告中天建设集团有限公司东北分公司工程款434,058.6元；三、驳回原告其他诉讼请求；四、驳回反诉原告沈阳市通力达土石方工程处的诉讼请求。如果被告沈阳市通力达土石方工程处未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费16,318元，由原告负担8,408元，由被告负担7,910元；反诉案件受理费30,473元，由反诉原告负担。宣判后，上诉人通力达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定上诉人完成的土方量为151,943立方米，认定依据是被上诉人认可上诉人完成土方量的部分，并非依据任何证据。上诉人提供的证据有被上诉人的工作人员韦剑锋签字确认的工程量为199,650立方米。原审法院认为，被上诉人的公章并未加盖在确认工程量的数额上，无法确认数额的书写主体。在工程量的数额的下方，有被上诉人的工作人员韦剑锋签字，被上诉人加盖公章。现我方申请对工程量数额的书写和韦剑锋的签字是同时形成的予以鉴定。2012年4月17日双方对已完工的工程量进行确认，确认后还有部分工程没有结束，到4月24日上诉人又陆续为被上诉人继续施工7天，双方有共同加盖公章的施工小票为证。由于银河湾的基坑一直没有回填，上诉人于2012年10月19日为被上诉人出具了承诺书一份，承诺于2013年4月30日前用农大综合楼的开槽土源回填银河湾的基坑。时间上没有任何矛盾。在施工的小票上只有上诉人与被上诉人加盖了公章，没有第三方施工人的公章，加盖公章的施工小票是上诉人与被上诉人对上诉人已施工工程的认可，而不是对第三方施工的认可。双方签订的合同是将首创国际城土方开挖工程所挖出的土方送到银河湾的基坑回填，上诉人在2012年4月17日前已经将首创国际城土方开挖工程施工完毕，只是没有将挖出的土石方送到银河湾的基坑进行回填。上诉人承诺2012年12月31日前用其他工地的土石方回填银河湾的基坑，这在时间上没有任何矛盾之处。二、被上诉人提供的土地使用证的使用权人为沈阳吉天置业有限公司，使用权人并非是被上诉人，一审法官到行政执法局进行询问时，得到的答复是：该局找到首创公司，首创公司表示位于滨水路北侧、首创一号的东南大坑不归其所有。执法人员要求首创公司提供手续证明其对坑所在地享有使用权，但首创公司未能提供合法手续。这些足以证明被上诉人对该土地是没有使用权的。被上诉人无权将残土排放到双方约定的地点。上诉人没有对排放地点的审查义务，更没有对排放地点审查的权利。不能排放残土的根本原因不是因为上诉人没有尽到审查义务，而是被上诉人对所排放残土的土地没有使用权。三、关于沙子的开采和销售问题。双方约定，从首创国际城三期（2）和四期项目的土石方工程挖出的沙子归上诉人所有，由上诉人负责销售，销售价款归上诉人所有。在合同中有明确的约定，开采出的沙子是折合上诉人施工费用的。但在合同履行期间，被上诉人强行将沙子运出，由被上诉人自己销售，销售的价款也没有给上诉人。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求予以发回重审或改判。被上诉人中天公司答辩称：一、被上诉人已经举证证明履行了相应的付款义务，而完成工程量的举证责任应由上诉人来完成，在上诉人未举证证明其履行合同的情况下，按照被上诉人的证据及自认的情况来确认上诉人的履行合同情况是符合法律规定及证据规则的。关于上诉人已完成的工程量的问题，上诉人只是完成了合同约定的工作内容4：将土方回填国际城（1）工程基坑回填，合同约定为35,000立方米，但是实际完成的量是45,271立方米。对于协议约定的工作内容1：要求上诉人完成地上土方62,000立方米开挖和外运银河城项目部，实际上诉人只是完成了开挖，并没有完成银河城外运，实际运输到银河城项目部土方总计只有5,250立方米左右。对于协议约定工作内容2：要求上诉人开挖及运输的78,000立方米，上诉人只是完成44,672立方米开挖，其土方并未外运到合同约定银河湾项目地，而是上诉人自行出卖。上诉人实际完成总的工程量151,943立方米。对于上诉人所述被上诉人工作人员签字确认工程量199,650立方米的证据认定问题。双方结算确认工程的结算凭证应是具有结算意思表示的相应票据或者工程量对账单。上诉人举证的证据是“项目图纸”，图纸仅应作为施工的依据使用，不应作为结算的依据。比较上诉人提供的沙子确认量的确认单，二者有着明显区别，确认工程量需要双方盖章确认，而不是图纸上。图纸上记载的内容为“总方量约为199650”，这不能说明上诉人“完成”了多少工作量，此证据不能证明上诉人履行合同义务的情况。无法确定上述签字是否是“韦剑峰”所写，另“韦剑峰”并非是双方约定的有权结算人员。“韦剑峰”是否签字，及书写内容与本案均无任何关联性。现上诉人要求鉴定上面的字体是谁书写，何时书写没有任何意义。另在一审中，上诉人并未提出鉴定的问题，在上诉时提出鉴定的问题，超过合理期限。2012年10月19日时上诉人尚未完成其应完成的工程量，不可能在2012年4月17日的图纸中进行结算。同时，该期间内，第三方正在场内进行开挖及作业，其土方量不能确认，无法确认该土方量是上诉人完成。上诉人提供的图纸不能作为其完成工程量的依据，亦不能作为其履行合同义务的证据，上诉人应承担举证不能的责任。原审法院认定上诉人完成的工程量151,943立方米是具有事实及法律依据的。基坑原计划2011年12月20日完成，目的2012年年初开始施工。但至2012年4月，上诉人没有完成项目，为了减少开发单位处罚被上诉人，被上诉人和上诉人双方不得不引入另外两家公司进场开挖并运输。对于第三人的运输量采取双方盖章确认的方式，未来在给上诉人核算时，从核算的工程量中冲抵。小票不需要第三方盖章。小票是从3月26日开始一直持续到4月24日，上诉人一审反诉中说上诉人卖了4,716.4立方米沙子，剩余的沙子没有销售权，小票上有沙子有土方，上诉人现又陈述后期沙子及土方运输是其完成的，上诉人的前后主张矛盾。依据上诉人出具的承诺书可知上诉人确实违约了，不但没有按合同约定日期完成基坑挖掘，没有完成合同约定的工程量，而且没有在约定的时间将14万立方米土方量运输到银河城指定地点，致使银河湾项目回填至今没有完成。二、有无土地使用权与能够排放残土并无直接关系，排放残土已得到土地使用权人的认可，实际上在上诉人排放残土的过程中，土地使用权人亦未提出任何异议。在一审诉讼过程中，被上诉人提供的是土地使用证的原件，可见，土地使用权人是同意在该地块上排放残土的，亦不存在上诉人称在其办理排放手续的过程中无法取得土地使用权证的情况。首创国际项目的开发企业和被上诉人签订的合同中明确要求土方回填银河湾，这也是上诉人和被上诉人双方约定14万土方要回填至银河湾项目的原因。运输到银河湾项目部的指定位置不是绿化带，而是一条深沟。上诉人不能排放残土的原因是其自己造成的，其未办理任何排放的手续，至今也未办理相关手续，被上诉人在本案中无任何违约行为，上诉人的上诉理由不能成立。三、沙子需要挖掘并运输，但是上诉人并没有挖掘运输，而是严重违约，被迫引入第三方进场施工，经和上诉人协商同意第三方进入开挖土方，此时的沙子款采取“谁挖土抵扣谁的工程款”的原则，这点双方明确和认可的，并非强行收回沙子销售权，被上诉人没有获得经济利益，当然不存在原告所提出的沙子造成经济损失问题。综上，上诉人迟延履行合同，没有将协议约定的土方量外运银河湾，而依据《承包协议》第八条第三款约定，按50%单价计算，但是被上诉人依据从有利于上诉人角度按《承包协议》第七条第一款约定，延期按完成工程量的70%结算，完全符合合同约定。上诉人应当返还被上诉人一审主张的金额，同时承担违约责任。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明，上诉人依据加盖有被上诉人技术专用章并标注有“总方量约为：199650立方米2012.4.17韦剑锋林朝桐”的施工图纸计算二标段基坑内总体土方量206,284.95立方米，上诉人施工量为120,634.47立方米。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院仅围绕上诉人上诉请求的事实和适用法律对本案进行审查。关于上诉人完成的工程量。被上诉人依据其与发包单位总的施工量扣减第三方的施工量计算出上诉人完成的工程量，上诉人与被上诉人就第三方施工的工程量存在争议，被上诉人计算的第三方工程量包括土方及沙子，对于第三方的沙子数量均未经上诉人与被上诉人双方确认，被上诉人将未经本案当事人确认的沙子数量从总方量中扣减而得出上诉人完成的工程量，依据不足。上诉人与被上诉人签订《首创国际城三期（2）土方工程承包协议》，上诉人依据施工图纸进行土方的开挖与外运，对此双方均无异议。上诉人依据加盖有被上诉人技术专用章并标注有“总方量约为：199650立方米2012.4.17韦剑锋林朝桐”的施工图纸计算二标段基坑内总体土方量206,284.95立方米，上诉人施工量为120,634.47立方米。鉴于被上诉人一审提供的计算土方清单显示“实测11.2m范围土方量214,379立方米，正昊/彤彤/董/顺通/四期广告牌（第三方）土方总量89,278.28立方米”，故本院对于上诉人自认二标段基坑内上诉人完成土方施工量120,634.47立方米予以确认。因双方对于地上土方62,000立方米及国际城项目三期（1）回填的土方45,271立方米均无异议，双方合同中工作内容2基坑开挖土方则为75,363.47立方米。双方签订的承包协议中约定上诉人需要将14万立方米的土方外运至银河湾项目部业主指定堆放地点，计算的单价包括但不限于挖土、外运、消纳、清理道路、政府手续等一切为完成土方外运所需要的所有费用，依据上述约定上诉人负有外运土方回填至约定地点的合同义务。承包协议约定的工期为2011年10月25日至2011年12月20日，上诉人自认2012年4月17日土方开挖完毕，上诉人未按合同约定时间完成银河湾的基坑回填义务。上诉人于2012年10月19日给被上诉人出具承诺书，承诺书中明确：“假如在农大综合楼基坑年内开槽，则我司保证于2012年12月31日前完成银河湾的基坑回填工程；假如年内没有足够的回填土源，则我司保证于2013年4月30日前完成本工程。若未能按时完成回填工程，按照甲乙双方签订分包合同中的罚则接收处罚”，上述承诺书表明至2012年10月19日上诉人仍未履行银河湾的基坑回填义务。承诺书中并未提及上诉人所述的未能回填的原因在被上诉人。浑南新区行政执法局在一审法院对其所作调查时表明在2013年全运会之后首创公司人员曾试图向坑内排放残土，该时间段已超过承包协议约定的履行期间。被上诉人已提供指定排放地点的土地使用证原件，上诉人主张因被上诉人原因不能履行银河湾的基坑回填义务，依据不足，本院不予采信。依据双方所签承包协议约定，若仅完成国际城项目部开挖及外运的工程量按照50%单价计算进度款，只有从国际城项目部开挖及运输至银河湾项目部回填完毕方可按照100%的单价计算进度款。被上诉人表示依据从有利于上诉人角度按《承包协议》第七条第一款约定，延期按完成工程量的70%结算，本院予以准予，依据此标准，上诉人已完成国际城项目部开挖但未完成银河湾的基坑回填部分的工程款为2,404,465.15元{（62,000立方米+75,363.47立方米-5,250立方米）×26元/立方米×70%}，被上诉人自认上诉人完成国际城项目部开挖并实际运输到银河城项目部的工程款136,500元（5,250立方米×26元/立方米），已完成国际城项目三期（1）回填的工程款为271,626元（45,271立方米×6元/立方米），扣除沙子抵扣款117,910元，被上诉人应当向上诉人支付的工程款共计2,694,681.15元(2,404,465.15元+136,500元+271,626元-117,910元)，故上诉人通力达公司应当返还被上诉人中天公司工程款318,118.85元（3,012,800元-2,694,681.15元）。关于上诉人主张被上诉人收回沙子开挖及销售权的问题，上诉人对此未提供证据予以证明，上诉人该项上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民二初字第2694号民事判决第一项、第四项及反诉案件受理费的负担部分；二、撤销沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民二初字第2694号民事判决第三项；三、变更沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民二初字第2694号民事判决第二项为：上诉人沈阳市通力达土石方工程处于本判决生效后十日内返还被上诉人中天建设集团有限公司东北分公司工程款318,118.85元；四、驳回上诉人沈阳市通力达土石方工程处的其他上诉请求；五、驳回中天建设集团有限公司东北分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16,318元，由中天建设集团有限公司东北分公司负担10,246元，由沈阳市通力达土石方工程处负担6,072元；二审案件受理费46,791元，由中天建设集团有限公司东北分公司负担10,246元，由沈阳市通力达土石方工程处负担36,545元。本判决为终审判决。审判长 曹 杰审判员 乔雪梅审判员 鞠安成二〇一六年八月二十二日书记员 阎玉洁本案判决所依据的相关法律第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 来源：百度搜索“”