（2016）鲁14民终1519号
裁判日期: 2016-08-22
公开日期: 2016-09-01
案件名称
山东省华森建筑安装工程有限公司与山东中德发酵技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省德州市中级人民法院
所属地区
山东省德州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
山东中德发酵技术有限公司,山东省华森建筑安装工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终1519号上诉人（原审被告）：山东中德发酵技术有限公司。住所地：济南市历城区工业北路**号。法定代表人：王金忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：张元峰，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘忠涛，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：山东省华森建筑安装工程有限公司。住所地：济南市历下区龙洞路**号。法定代表人：马才儒，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟业民，山东虹日律师事务所律师。上诉人山东中德发酵技术有限公司（以下简称中德公司）因与被上诉人山东省华森建筑安装工程有限公司（以下简称华森公司）建筑工程施工合同纠纷一案,不服山东省齐河县人民法院（2015）齐民初字第2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中德公司的委托诉讼代理人张元峰、刘忠涛、被上诉人华森公司的委托诉讼代理人翟业民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中德公司上诉请求：依法撤销山东省齐河县人民法院（2015）齐民初字第2115号民事判决，发回重审或依法驳回被上诉人的诉求。事实和理由：一、本案为建筑工程施工合同纠纷，但被上诉人并未实际施工，而是非法转包给不具备任何资质的孙成伟施工，一审法院对该事实没有认定，作出错误的判决；二、孙成伟施工的房屋存在质量问题，上诉人在一审时申请司法鉴定，一审法院驳回申请违反了法律规定，侵害了上诉人的权益。被上诉人华森公司辩称，一、该工程不存在非法转包的情形，孙成伟是华森公司的职工，从事的是职务行为；二、该工程自2011年交付使用时即视为验收合格，且双方在2014年4月28日签订的结算协议书中已考虑到质量问题，上诉人再次提出质量鉴定没有根据，一审法院驳回其申请是合法有据的。华森公司向一审法院起诉请求：一、判令被告中德公司偿还欠款1415500元及相应的违约金和利息；二、诉讼费等其他合理费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年12月10日，原告华森公司与被告中德公司签订建设工程施工合同，由原告负责承建山东中德科技园二期厂房建筑：二期生物车间、展厅、仓库的土建及水电安装（扣减钢结构、门窗项目）；2009年9月，原被告双方签订建设工程施工合同，由原告负责承建山东中德设备有限公司齐河科技园综合楼工程（土建、装修、安装工程）。2014年4月28日，原被告双方就上述两处工程签订关于齐河中德工业园二期、三期审计结算协议书，双方共同认可二期、三期工程总造价为941.78万元，扣除已支付的685.25元，按照审计报告结果被告应付原告工程款256.55万元。该项工程款分三次付清，2014年6月10日前付款80万元，2014年8月31日前付款966550元，余款90万元于2014年12月31日前解除（2013）齐立保字第69号裁定后付清。如未解除，可拒付90万元并不支付违约金，待解除之日再付。如被告付款逾期，按照万分之五自签订协议之日计算违约金并承担利息。协议签订后被告支付工程款125万元。2015年6月30日，齐河县人民法院出具（2013）齐立保字第69-3号裁定书解除了对华森公司在中德公司的债权90万元的冻结。该工程已于2011年交付使用。华森公司在一审时提交了涉案工程施工合同（两份）、结算审核报告（两份）、2014年4月28日结算协议书、收款明细表及利息计算表、保全费单据一张。中德公司提交了监理、工作通知单13份、评估鉴定报告一份、2015年2月10日通知原告的质量整改通知单、民事判决书一份、鉴定申请书一份。一审法院认为，原被告于2014年4月28日签订的协议书系双方真实意思表示，并不违反法律规定，且原被告双方对其真实性均无异议，应予以采信。被告中德公司应当支付协议中双方共同认可的所欠付的工程款266.55万元。扣除协议达成后，被告已支付的工程款125万元，被告还应支付原告工程款141.55万元；对原告方主张的违约金，双方均认可协议签订后已支付工程款125万元，但该款具体的支付时间原告并未举证证明，故对违约金部分自本院于2015年6月30日作出（2013）齐立保字第69-3号裁定书后的次日起按照日万分之五计付；对原告方主张的利息损失，原被告双方虽在协议中既约定了违约金又约定了利息损失，但违约金及利息的支付应当以弥补守约方损失为前提，故对原告主张的被告支付利息的主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：被告山东中德发酵技术有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告山东省华森建筑安装工程有限公司工程款1415500元及违约金（违约金自2015年7月1日起按日万分之五计算至本判决所确定的给付之日）。案件受理费17540元，保全费5000元，合计22540元，由被告山东中德发酵技术有限公司负担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均没有提交新证据。本院查明，当事人双方于2014年4月28日签订的结算协议书第三条约定：根据审计报告、甲方（中德公司）付款、工程逾期、质量、工程已经使用、逾期付款利息及法律诉讼等所有问题，双方共同认可甲方欠乙方（华森公司）工程款266.55万元；第六条约定：工程质量问题执行合同约定及法律规定；第七条约定：双方签订协议后对该工程再无任何纠纷。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人于2014年4月28日签订的结算协议书对工程质量、工程款等问题作了详细约定，是双方的真实意思表示。被上诉人华森公司按协议约定，有权要求上诉人中德公司给付工程款，中德公司也有义务按照约定支付1415500元工程欠款及违约金。中德公司提交的证据并不能证明被上诉人华森公司将工程非法转包给不具备任何资质的孙成伟施工，对于工程质量问题，双方应按协议约定处理，上诉人既没有提出反诉，则可以另行诉讼，本院不再审查。综上所述，上诉人山东中德发酵技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17540元，由上诉人山东中德发酵技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨文杰审 判 员 郑卫华代理审判员 孔祥龙二〇一六年八月二十二日书 记 员 王 晶 来源：百度“”