（2016）皖01民终2687号

裁判日期: 2016-08-22

公开日期: 2016-09-01

案件名称

华升建设集团有限公司安徽分公司与合肥逢时投资咨询有限责任公司、余中义等建设工程合同纠纷二审民事裁定书

法院

安徽省合肥市中级人民法院

所属地区

安徽省合肥市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

华升建设集团有限公司安徽分公司,合肥逢时投资咨询有限责任公司,余中义,谢本军

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

全文

安徽省合肥市中级人民法院民事裁定书（2016）皖01民终2687号上诉人（原审原告）：华升建设集团有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市合瓦路68号。法定代表人:王宏波,总经理。被上诉人（原审被告）：合肥逢时投资咨询有限责任公司，住所地安徽省合肥市长江路95号9幢205室。法定代表人：冯雪，总经理。被上诉人（原审被告）:余中义。被上诉人（原审被告）：谢本军。以上两位被上诉人共同的委托代理人：张华平、吴师斌，安徽巨铭律师事务所律师。上诉人华升建设集团有限公司安徽分公司（以下简称华升安徽分公司）因与被上诉人合肥逢时投资咨询有限责任公司（以下简称逢时公司）、余中义、谢本军建设工程合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院作出的（2015）蜀民一初字第00967号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华升安徽分公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持华升安徽分公司一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决驳回华升安徽分公司的诉讼请求，理由不足。华升安徽分公司要求逢时公司、余中义、谢本军返还30万元款项及利息与（2011）蜀民一初字第00380号案件的结算内容及争议款项完全没有关系，该案中存在争议的款项为2006年4月18日、2007年2月15日、2007年2月16日向余中义支付工程款情况，而本次诉讼的标的是2006年华升安徽分公司委托逢时公司支付给余中义、谢本军的30万元。一审法院故意将本案与（2011）蜀民一初字第00380号案件混在一起审理，并以建设工程合同纠纷立案，明显存在错误。余中义、谢本军均已承认收到2006年1月20日的30万元款项，是否包含在华升安徽分公司支付的工程款中，应由余中义、谢本军承担举证责任。一审判决要求华升安徽分公司举证证明，明显有失公正。逢时公司未答辩。余中义、谢本军共同辩称：一、根据华升安徽分公司一审诉状陈述以及其提供的证据材料，均证明其诉请的法律关系为建设工程合同纠纷，一审法院对本案定性完全正确。二、之前审理的（2011）蜀民一初字第00380号案件，案涉工程的工程款、往来借款、保证金、管理费等所有涉及的资金支付均属于该案审理范围，直接决定了双方款项的最终结算结果，该案审理中，已经对案涉资金支付委托审计鉴定，本案涉及的30万元款项在该案中属于没有争议的款项，故未列入专项鉴定。华升安徽分公司若认为该案遗漏了30万元的债权，也仅应当对该案申请再审，无权再次起诉。华升安徽分公司向一审法院起诉请求：判令逢时公司、余中义、谢本军返还30万元，并支付利息17万元（自2006年1月20日按照同期贷款利率计算到起诉之日止），其中余中义承担支付责任，逢时公司、谢本军承担连带责任。一审法院认定事实：2009年12月16日，余中义以华升建设集团有限公司、华升安徽分公司为被告提起诉讼，称华升安徽分公司将华升公司承包的位于蜀山区青阳北路龙居山庄小区一期土建及水电安装工程中的2号楼土建工程转包给其施工，并签订了建设施工内部承包合同，余中义支付华升安徽分公司450000元的履约保证金。2006年9月，工程竣工验收，华升安徽分公司拒不与开发商办理竣工验收手续，致使余中义拿不到应得的工程款和应当及时返还的履约保证金。另外，华升安徽分公司主张余中义借款708000元不能成立。其中，2006年4月18日未从该公司借款200000元，2007年2月15日未从该公司借款153000元，2008年3月18日的50000元与华升安徽分公司应偿还的质量保证金相抵。余中义只从华升安徽分公司借款255000元。请求判令华升建设集团有限公司、华升安徽分公司连带支付工程欠款337650元[总工程款7573266元－甲供材3240519元－已给付工程款8551099元（华升安徽分公司付款3551099元＋天浩公司借款500000元）－从华升安徽分公司借款255000元（华升安徽分公司主张的借款708000元－2005年12月7日还给华升安徽分公司的50000元－2006年4月18日华升安徽分公司付的工程款200000元－2007年2月15日华升安徽分公司付的工程款153000元－华升安徽分公司2008年3月18日退还的保证金50000元）－管理费251396元＋华升安徽分公司以各种名义收取的款项558000元＋华升安徽分公司欠的水电配合费4398元]及逾期利息。该案中，华升安徽分公司提起反诉，称：2008年10月8日工程竣工验收后双方并未结算，剩余的70%劳保基金应从余中义土建工程款7573266元中扣除返还。请求判令余中义返还华升安徽分公司多支付的工程款336481.32元[总工程款7573266元－甲供材3240518.50元－双方认可已支付工程款4051098.90元（余中义认可已收到华升安徽分公司支付的3551098.9元＋余中义从天浩公司已领取的工程款500000元）－余中义应交综合管理费681593.94元－已实际收取的综合管理费299148.90元＋华升安徽分公司所欠安装配合费4398元－余中义应交劳保基金200690.39元－余中义从华升安徽分公司借款708000元的借款利息104392.50元＋华升安徽分公司应退还余中义保证金65000元]。该案经一审法院审理查明：2005年1月31日，华升安徽分公司与余中义签订《工程建设施工内部承包合同》，约定华升安徽分公司将合肥城投房地产发展有限公司（合资开发商为天浩公司）龙居山庄一期2#土建工程转包给余中义承建。余中义交给华升安徽分公司履约保证金450000元。2008年10月，龙居山庄2#楼经竣工验收合格。2009年9月8日，天浩公司与华升安徽分公司对龙居山庄2#楼费用进行了决算，确认余中义所做土建工程总款为7573266元、甲供材为3240518.5元、天浩公司扣回劳保基金86010.17元、门窗总包服务费15852.78元。2008年3月18日，余中义签字认可收到龙居山庄2#楼总工程款为3551098.90元，扣除交给华升安徽分公司综合管理费299148.90元后，余中义实际从华升安徽分公司领取的工程款为3251950元。余中义另从天浩公司直接领取该项目工程款500000元。余中义2005年度借款共计50000元，2006年度分别于1月10日、3月5日、3月14日、3月24日、4月15日从华升安徽分公司借款25000元、30000元、20000元、20000元、10000元；2007年2月16日借款100000元；2008年3月19日借款50000元，共计借款305000元。施工期间，余中义共计偿还从华升安徽分公司借款558000元（2005年12月8日返还50000元，2006年4月18日返还40000元，2006年9月27日返还265000元，2008年4月3日返还203000元）。庭审中，余中义与华升安徽分公司对上述事实不持异议，双方除无异议的305000元借款外，余中义还借款403000元，其中，2006年4月18日向华升安徽分公司借款200000元并由余中义员工谢本军出具借条，华升安徽分公司在该借条上注明在下期工程款内扣除；2007年2月15日借款50000元并出具借据，注明用途为人工费，同日另借款153000元并出具付款单，华升安徽分公司在该付款单上注明同意暂借。余中义称上述借款并未实际发生。……余中义与华升安徽分公司均认可华升安徽分公司已返还余中义保证金285000元（2005年12月8日返还100000元，2007年10月26日返还135000元，2008年3月18日借款50000元抵作质保金）。该案重审期间，根据一审法院委托，安徽新安会计师事务所对相关账目进行审计，以确定余中义与华升安徽分公司之间的工程款支付情况。2013年10月28日，该所作出皖新专审（2013）93号《余中义与华升建设集团有限公司工程款支付情况专项审计报告》，结论为：华升公司2006年4月18日通过银行支付余中义工程款162000元，冲抵借款40000元，可以确认支付工程款202000元。2007年2月15日现金支付余中义工程款103000元，2007年2月16日通过银行支付余中义工程款100000元，记账凭证和原始凭证内容相符，可以确认。2006年4月18日借条一份，借条内容为“谢本军借到华升公司工程款贰拾万元整”，在鉴定过程中没有发现付款记录。2007年2月15日的5万和15.3万两笔款项不符合会计核算一贯性原则，根据已提供检材不足以说明华升安徽分公司向余中义实际支付了款项。审计过程中发现，余中义与华升安徽分公司之间除了工程款以外，还存在借款、保证金、管理费等其他形式的债权债务关系，由于这些债权债务关系不在鉴定范围之内，本次审计结论以实际支付货币作为确认支付工程款的前提。鉴定结论作出后，余中义与华升安徽分公司提出书面异议，认为2006年4月18日200000元借款已冲抵甲供材，2007年2月15日203000元用于支付工人工资。鉴定机构书面回复认为不足以对鉴定结论进行修改，但在鉴定人员出庭接受质询时，认为2007年2月13日余中义出具借款450000元用于发放工人工资承诺后，华升安徽分公司共支付398000元，结合余中义2007年2月15日出具的借据中注明用途为人工费的事实，可以认定该50000元借款用于支付人工工资。该案经一审法院判决认为：华升安徽分公司将龙居山庄一期2#土建工程分包给没有施工资质的余中义个人，属于违法分包，双方签订的《工程建设施工内部承包合同》无效。因该楼已通过竣工验收，且双方已就工程价款进行了结算确认，故华升安徽分公司应当给付余中义工程款。双方均认可余中义承建工程总价款为7573266元、甲供材为3240518.5元，余中义实际从华升安徽分公司领取的工程款为3251950元，另从天浩公司直接领取该项目工程款500000元，华升安徽分公司应退还余中义多缴纳的门窗总包服务费4398元；余中义交给华升安徽分公司履约保证金450000元，华升安徽分公司已返还余中义保证金285000元。对上述均不持异议的事实，予以认定。余中义借款双方无异议部分为305000元（双方认可其中2008年3月18日借款50000元抵作保证金），同时双方均认可余中义已归还借款558000元，对此予以认定。……关于双方争议部分借款问题，根据鉴定机构的鉴定结论2006年4月18日200000元借款在鉴定过程中没有发现记录，2007年2月15日153000元借款不符合会计核算一贯性原则，根据已提供给的检材不足以说明华升安徽分公司向余中义实际支付了款项。故对上述两笔借款事实不予认定。余中义于2007年2月15日出具的50000元借据上注明用途为人工费，结合余中义出具借款450000元支付工人工资承诺后，华升安徽分公司共支付398000元的事实，应认定该50000元借款用于支付人工工资，该借款事实予以认定。故应认定余中义向华升安徽分公司借款355000元（双方认可其中2008年3月18日借款50000元抵作保证金），华升安徽分公司称余中义借款708000元，不予支持。……综上，华升安徽分公司应支付余中义工程款156601.50元[工程总款7573266元-甲供材3240518.5元-已支付给工程款3251950元+门窗总包服务费4398元-余中义从天浩公司直接领取工程款500000元-综合管理费681594元-借款305000元+还款558000元]。……一审法院于2013年12月13日判决如下：一、华升公司安徽分公司于判决生效之日起十日内支付余中义工程款156601.50元，并承担自2009年12月16日起按银行同期贷款利率计算的利息；二、华升安徽分公司于判决生效之日起十日内返还余中义履约保证金165000元，并承担自2009年12月16日起按银行同期贷款利率计算的利息；三、华升建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回余中义其他诉讼请求；五、驳回华升安徽分公司的反诉请求。余中义与华升安徽分公司均不服该判决提起上诉，该案经本院（2014）合民一终字第02940号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2006年1月20日，逢时公司转款30万元，并于同日出具支票，载明“支付余中义款，金额30万元”，并由余中义员工谢本军签字领取。余中义、谢本军陈述该款项包含在余中义于2008年2月8日确认的3551098.90元范围之内。华升安徽分公司称另案的皖新专审（2013）93号专项审计报告鉴定书中陈述的是现金支付。一审法院限令华升安徽分公司庭后一周内提交证据证明本案所涉款项不在上述范围之内，华升安徽分公司未提交。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。华升安徽分公司诉称2014年，其与余中义就工程款诉讼至法院，余中义在与华升安徽分公司就工程款结算时不认可本案所涉款项，（2011）蜀民一初字第00380号案件中，余中义与华升安徽分公司对于龙居山庄小区1期2#土建工程结算发生争议，因该案对案涉工程的所有工程款经双方当事人举证、质证，已有生效法律文书予以认证，审理过程中，存在争议的款项为2006年4月18日、2007年2月15日及2007年2月16日向余中义支付工程款情况并专门提交审计机关进行审计，华升安徽分公司未举证证明案涉工程款未列入原案的审理范围，未提供证据证明该笔款项余中义在结算时不予认可，现判决已发生法律效力，华升安徽分公司再次以同样的事实、理由请求法院审查，要求返还工程款的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干证据的若干规定》第二条，判决：驳回华升安徽分公司的诉讼请求。案件受理费8350元、保全费2870元、公告费800元，由华升安徽分公司承担。本院审理查明：华升安徽分公司二审时陈述其委托逢时公司以借款形式一次性转给余中义30万元，应当作为工程款在最后结算时扣除，华升安徽分公司在之前的诉讼中提出过该项主张，但余中义不认可收到这笔钱，也未经法院认定，故现提起诉讼要求返还。本院认为:华升安徽分公司提起本案诉讼的30万元款项，根据其一、二审诉请的事实和理由，其性质系以借款形式支付给余中义承建龙居山庄一期2#土建工程的工程款，华升安徽分公司认为应在双方工程款最终结算中予以扣除，故一审判决将本案案由定性为建设工程合同纠纷，并无不当。华升安徽分公司与余中义之间就案涉工程的工程欠款纠纷，在已生效的（2011）蜀民一初字第00380号案件审理中，双方就案涉工程的总造价款结算、无争议以及有争议的工程款实际支付情况以及其他款项问题，已经通过本诉、反诉提出各自的主张，并经法院审理后作出认定，华升安徽分公司本案中也陈述其已在该案中向余中义提出30万元款项的主张。至于华升安徽分公司的该项主张是否在该案中经余中义认可、是否被法院采纳其主张，均属于该案的审理范围；即便是华升安徽分公司遗漏该项主张，导致的结果也是影响该案判决对于华升安徽分公司已经支付余中义工程款数额的认定，华升安徽分公司理应通过提起再审程序解决，而华升安徽分公司再次提起本案诉讼，其诉讼请求的最终目的实质上是否定前诉裁判结果。故华升安徽分公司提起本案诉讼，应属重复起诉。一审判决已认定华升安徽分公司以同样的事实、理由要求返还工程款的请求不能成立，但判决结果适用法律不当，本院二审予以纠正。综上所述，华升安徽分公司的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第二款、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第00967号民事判决；驳回华升建设集团有限公司安徽分公司的起诉。一审案件受理费8350元，退还华升建设集团有限公司安徽分公司。一审案件保全费2870元、公告费800元，由华升建设集团有限公司安徽分公司负担。上诉人华升建设集团有限公司安徽分公司预交的二审案件受理费8350元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长　　王莉审判员　　沈静审判员　　张怡二〇一六年八月二十二日书记员　　罗晶附本案适用的相关法条：最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。来源：百度“”