（2016）苏06民终1122号

裁判日期: 2016-08-22

公开日期: 2016-09-27

案件名称

朱福喜与南通市通盛建筑安装工程有限公司、周福泉建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省南通市中级人民法院

所属地区

江苏省南通市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

南通市通盛建筑安装工程有限公司,朱福喜,周福泉

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省南通市中级人民法院民事判决书(2016)苏06民终1122号上诉人（原审被告）南通市通盛建筑安装工程有限公司，住所地在南通市经济开发区新星商厦705-707室。法定代表人田浩，该公司董事长。委托代理人沈斌，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）朱福喜。委托代理人马善明，江苏紫琅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）周福泉（曾用名张福泉）。上诉人南通市通盛建筑安装工程有限公司（以下简称通盛公司）因与被上诉人朱福喜、周福泉建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港民初字第00434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通盛公司委托代理人沈斌、被上诉人朱福喜及其委托代理人马善明、被上诉人周福泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通盛公司上诉请求：1.撤销南通市港闸区人民法院（2015）港民初字第00434号民事判决主文第二条，即通盛公司对被上诉人周福泉赔偿义务承担连带清偿责任的判决。2.判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院审理中存在程序违法。通盛公司申请对朱福喜、周福泉之间是否存在转包事实关系进行说谎测试，但一审法院并未采纳；一审法院委托南京金陵司法鉴定所对涉案水电方面质量管理记录或验收记录中“王友”是否由朱福喜书写进行鉴定，法院没有提供原始检材或由鉴定机构在原始检材中提取，却使用复印件作为检材，导致鉴定不具有真实性、客观性。3.一审法院查明案涉工程的“水电工程协议书（一）”系朱福喜与周福泉事后伪造，未对工程造价进行司法鉴定，却采信了朱福喜与周福泉的结存算。2.一审法院认定事实不清。适用法律错误，通盛公司不应该承担连带支付责任。朱福喜提供的案涉工程协议书系诉讼前伪造，不能作为本案的结算依据。朱福喜提供的“南通流派工艺品有限公司厂房二、厂房三水电工程结算单”,是朱福喜在周福泉拘留期间，将事先打印好的结算单在未经双方核对的情况下让周福泉签字，该结算单不具有合法性，系朱福喜与周福泉合谋损害通盛公司利益。朱福喜提供的“一组记账联”系其通过公安机关复印所得，没有系统性和完整性，不能作为证据使用。即便朱福喜与周福泉之间确系承包关系，双方的工程款已结清,通盛公司不应再承担连带还款责任。3.朱福喜的诉讼请求已超过诉讼时效。周福泉口头承认朱福喜在诉讼期间主张过工程款，但没有提供证据佐证，法院对此不应采信。朱福喜辩称，1.一审程序合法。测谎不能解决本案是否转包的事实问题，转包的事实通过法庭调查，有转包合同、支付工程款的记录、承建工程的成果等一系列证据予以证明，无需证明。案涉水电资料记录“王友”签名的申请是通盛公司，原本就不需要进行鉴定，且鉴定程序均是法院委托，程序合法。案涉协议书在工程开工时所签订，周福泉也是认可的，通盛公司认为系伪造，应当提供证据证明。周福泉是通盛公司的项目经理，其对结算单签字确认，对通盛公司具有约束力。2.通盛公司认为案涉合同伪造的问题，虽然合同签订时间与实际查明的时间不同，但内容是真实的，不能改变被上诉人是实际施工人的事实。案涉工程为包工包料，施工过程中，周福泉陆续支付工程款，均有记账凭证，这些记账凭证在如东县公安局保管，朱福喜复印后，只要周福泉确认复印件中已付款的事实，就应当成为认定的证据。至于通盛公司认为朱福喜与周福泉之间工程款已经结清，没有任何证据。3.朱福喜一直向周福泉主张工程款，不存在超过诉讼时效的问题。周福泉辩称，这个工程是朱福喜做的，合同也是周福泉与朱福喜签的，朱福喜主张的工程欠款是事实。朱福喜向一审法院起诉请求：周福泉支付工程余款960000元及利息（自2011年7月始，按银行贷款利率6.4%计算至判决之日），通盛公司对该债务承担连带责任。一审法院认定事实：2007年10月18日，通盛公司与案外人南通流派工艺品有限公司签订《建设工程施工合同》，承建该公司厂房二、厂房三工程，周福泉（当时名“张福泉”）是合同中约定的两位项目经理之一，合同约定开工日期2007年11月18日，竣工日期为2008年6月28日。该工程实际由周福泉挂靠承包。周福泉承包该工程后，以自己的名义将工程中的水电安装包工包料分包给朱福喜，双方在朱福喜提交的落款时间为2007年11月8日的《协议书》中约定，如乙方（即朱福喜）施工的项目达到协议约定的质量标准，按1160000元一次包定，生活费每人每月按伍百元发放，人工费、材料费按建设单位支付工程款比例支付，工程竣工验收合格后，留保修金5%，保修期满一次性结清。通盛公司认为该《协议书》系朱福喜与周福泉事后伪造，并就该《协议书》中的签名及落款日期的形成时间是否在申请日前五年内形成申请鉴定，无锡江南司法鉴定所于2015年9月9日出具鉴定意见：《协议书》签名及落款日期是在五年内书写形成。朱福喜、周福泉均认为于落款日期日签订该协议，朱福喜认为鉴定机构的选择未经周福泉同意，程序违法；鉴定的比对样本由法院提供，与检材的纸张、墨水及保存环境大不相同，在此基础上的鉴定意见依据不足，缺乏说服力。2011年7月5日，专业公司对南通流派工艺品有限公司的厂房二、厂房三工程出具《工程结算初审单》，虽然朱福喜提交的仅是一份复印件，上面加盖的咨询公司名称看不清，但朱福喜、周福泉和通盛公司三方对该初审单的真实性均无异议。根据该初审单，南通流派工艺品有限公司的厂房二、厂房三工程审定工程总价9608247.2元，其中合同价8080000元，核减安装两项计23885.9元，核增安装零星项目271293.79元，安装方面总计增加247407.89元。2014年4月，朱福喜打印好主要内容为“水电协议价1160000元、水电工程审核增加247400元、水电工程结算价1407400元”的《水电工程结算单》，并将该结算单通过公安机关给已被采取强制措施的周福泉签字，周福泉签署“工程情况属实，工程决算价格需到审计事务所处核对。”该结算单中水电工程审核增加247400元与《工程结算初审单》中标注有安装的核价数额相比，少了零头数7.89元。周福泉当庭确认，朱福喜的工程结算价应按《工程结算初审单》涉及到安装部分的审定价进行增减。朱福喜提交的复印自公安机关的账册和付款凭证，证明收到周福泉的款项。据周福泉陈述，该账册和凭证系其妻子所记录，账页抬头注明为“朱福善流派工地水电、大地电气”，朱福善系其妻子记错。根据账页记载，周福泉自2008年3月19日至2011年6月29日止，共付给朱福喜款项达2140341.79元。朱福喜主张，付款明细中支付了两个工程的工程款，故应扣除其中被生效法律文书--（2015）通中民终字第02125号民事判决书确认为支付大地电气工程工程款1693341.79元，剩余447000元为案涉工程的工程款。2012年7月16日，周福泉就其承建的南通大地电气有限公司、南通流派工艺品有限公司等工程向通盛公司出具一份说明，说明其已领走这些工程中的部分工程款17346767.06元。通盛公司认为双方账目已结清。本案审理中，通盛公司还提交南通流派工艺品有限公司出具的书面说明，说明通盛公司承建的厂房工程款已于2011年底前全部结清。周福泉认为案涉工程还有保修金未结清。另，朱福喜当庭陈述，其多次向周福泉主张过权利，但在2014年下半年之前没有找过通盛公司。一审庭审结束前，通盛公司提交复印自南通市城市建设档案馆、与涉案工程相关的水电方面质量管理记录或验收记录，以其中专业施工负责人栏签名为“王友”而非朱福喜，证明朱福喜不是涉案水电安装的实际施工人。法院抽取其中两份质量管理记录，委托南京金陵司法鉴定所对其中的“王友”是否由朱福喜书写进行鉴定，该所于2015年12月25日出具鉴定意见：两份记录中的“王友”与样本（朱福喜书写）笔迹出自同一人笔迹。一审法院认为：双方当事人对通盛公司承建案涉工程，且该工程为周福泉挂靠承包没有异议。双方主要争议焦点在于：1.朱福喜有无实际分包案涉工程；2.周福泉欠付工程款数额；3.朱福喜要求通盛公司承担连带责任能否成立,其主张有无超过诉讼时效。关于争议焦点1，朱福喜与周福泉所签协议书签名及落款日期经鉴定为近五年内形成，而落款显示的日期却在八年前，证明朱福喜和周福泉在协议的实际形成时间上作了虚假陈述，虽然朱福喜对鉴定意见书提出鉴定程序不合法、对比检材与样本不存在可比性等异议，但经审查，其异议均不能成立。鉴定没有经过周福泉选任鉴定单位，是因为周福泉在监狱服刑，不便到场协商选定鉴定单位，且周福泉本人对此不持异议，朱福喜以此认为鉴定程序不合法不能成立。至于对比检材，在鉴定前朱福喜与通盛公司均同意由法院提供对比检材，且其所提出的检材无对比性的理由，鉴定单位在鉴定过程中已充分考虑，故在此基础上所作鉴定意见应予以采纳。虽然朱福喜与周福泉对协议签署时间作了虚假陈述，法院对朱福喜是否分包案涉工程存在合理怀疑，但朱福喜提交的《水电工程结算单》上，周福泉签字并确认案涉工程由其实际施工，庭审中也作了认可；周福泉妻子所记载的账页和凭证也证明了就两个工程与朱福喜存在往来，这些证据由朱福喜通过公安机关获得，真实可信度高，在无其他确凿反证的情况下，应予以采信，通盛公司关于上述证据为朱福喜通过公安机关获取、为非法证据的主张没有任何依据，法院不予采信；存于南通市城市建设档案馆的涉案工程的质量管理记录中“王友”的签名，经鉴定与朱福喜的笔迹一致，证明了朱福喜参与了涉案工程的施工管理。根据上述证据，朱福喜实际分包案涉工程的事实可予以确认。关于争议焦点2，朱福喜提交的《工程结算初审单》虽系复印件，但各方当事人均予以认可，可作为确认工程款的依据之一；朱福喜与周福泉所签协议书不是当时形成，但周福泉在诉讼中确认协议中约定的工程价款，又确认《工程结算初审单》中涉及安装的工程均为朱福喜施工，故朱福喜的水电安装工程款应为协议约定的1160000元加上《工程结算初审单》中核增的247400元，总额为1407400元，占工程总价的14.6%，水电安装总价与工程总价相比在合理范围内，通盛公司无证据证明水电安装总价不合理，故对朱福喜主张的水电安装结算总价应予以确认。周福泉已付给朱福喜的工程款有账页和付款凭证为证，扣减为他案生效判决书确认的数额，剩余数额447000元为支付涉案工程的工程款，周福泉未付涉案工程款数额为960000元整。虽然双方分包工程违反了相关法律法律的规定，为无效行为，但鉴于该工程早已竣工交付使用，没有证据证明该工程质量不合格，故再对工程重新鉴定核价实无必要，且工程已交付使用，重新鉴定审核也不可行，故可参照双方的约定和审核结果计付工程款。关于争议焦点3，通盛公司将承包工程交由无资质的周福泉挂靠承包，违反了法律的禁止性规定，且周福泉挂靠施工过程中，通盛公司也未能实施有效的管理监督，对工程款纠纷的发生存在过错，故通盛公司应当对周福泉的未付工程款承担连带偿还责任。通盛公司认为朱福喜起诉超出诉讼时效的主张不能成立。因为通盛公司对周福泉的未付工程款承担连带责任，根据相关司法解释的规定，对连带债务中一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。本案中，虽然朱福喜向通盛公司最早主张权利为2014年下半年，但之前朱福喜一直向周福泉主张权利，并延续至2014年4月，诉讼时效的计算从那时起算至今未超过两年诉讼时效期间，故应认定朱福喜向通盛公司主张权利也未超出诉讼时效。综上所述，朱福喜实际施工涉案工程，周福泉应参照双方约定价格和初审价格支付工程款。朱福喜主张自2011年7月按现行年利率6.4%计算至判决之日的利息，其主张的利息起算时间在账页显示的周福泉最后一期付款之次月，符合规定，可予以支持，但以现行利率计算以前的利息损失无依据，应当按照中国人民银行同期同档基准利率计算。通盛公司应当对周福泉的给付义务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条的规定，判决：一、周福泉于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付朱福喜工程款960000元及利息（自2011年7月5日始至判决之日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、通盛公司对周福泉的上述给付义务承担连带责任。案件受理费7755元（已减半收取，朱福喜预交），由周福泉、通盛公司共同负担；鉴定费28860元（其中16000元由通盛公司预交，12860元由朱福喜预交），由朱福喜负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，二审主要争议焦点为：1.通盛公司是否应当对案涉工程款承担连带责任。2.朱福喜主张工程款是否超过诉讼时效。关于争议焦点1，本院认为，通盛公司应当对案涉工程款承担连带责任。首先，通盛公司对于周福泉以项目经理身份挂靠承包案涉工程不持异议，周福泉对于案涉工程由朱福喜实际施工予以认可，且朱福喜自如东县公安局复印了工程施工过程中的部分领款凭证，周福泉对于其与朱福喜之间的结算单予以认可，达到民事证据的高度盖然性标准。通盛公司否认朱福喜为案涉工程的实际施工人，并未提供反驳证据予以证明。本案中，亦没有证据证明周福泉与朱福喜之间存在恶意串通的情形。其次，朱福喜与周福泉所签协议书签名及落款日期经鉴定为近五年内形成，而落款显示的日期却在八年前。该鉴定结论仅能证明朱福喜与周福泉虚假称述，但无法据此否认朱福喜为案涉工程的实际施工人，该鉴定结论对于本案事实的认定并无实质性影响。对于涉案工程相关的水电方面质量管理记录或验收记录中专业施工负责人栏“王友”的签名是否为朱福喜所写，与本案的事实并无关联性，无论鉴定程序是否合法，均不影响本案事实认定。其三，关于通盛公司提出的测谎申请问题，测谎仅为法院查明事实的辅助性手段，且囿于测谎结论本身的不确定性，测谎对于案件事实的认定仅具有参考意义。在本案中，现有证据可合理认定朱福喜为案涉工程的实际施工人，且工程款的结算亦无不当，通盛公司申请测谎鉴定没有正当理由，理应不予支持。基于前述，通盛公司作为被挂靠人，应当与挂靠人周福泉就案涉工程款承担连带责任。关于争议焦点2，本院认为，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条的规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。本案中，朱福喜多次向周福泉主张工程款，周福泉予以认可，发生诉讼时效的中断，该中断效力及于连带债务人通盛公司。即便朱福喜向通盛公司主张工程款的时间为2014年下半年，本案亦未超过诉讼时效。综上所述，上诉人通盛公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15510元，由上诉人通盛公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　秦昌东代理审判员　　高　雁代理审判员　　谷昔伟二〇一六年八月二十二日书　记　员　　李新珠相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；来源：百度“”