（2014）镇民初字第1995号
裁判日期: 2016-08-21
公开日期: 2017-10-01
案件名称
南阳市卓成建设工程有限公司与陆相顺建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
镇平县人民法院
所属地区
镇平县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
南阳市卓成建设工程有限公司,陆相顺,刘映召
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第二百七十二条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条
全文
河南省镇平县人民法院民 事 判 决 书（2014）镇民初字第1995号原告：南阳市卓成建设工程有限公司。法定代表人：邱东辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯延全。该公司员工。特别受权。委托诉讼代理人：陈同霞。该公司员工。特别受权。被告：陆相顺，男，汉族，农民。第三人：刘映召，男。委托诉讼代理人：徐谧，河南涅阳律师事务所律师。特别受权。原告南阳市卓成建设工程有限公司（以下简称卓成公司）与被告陆相顺为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月21日作出（2013）镇民初字第758号民事判决书，被告陆相顺不服提起上诉，河南省南阳市中级人民法院作出（2014）南民三终字第00614号民事裁定，将该案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，在审理过程中，案外人刘映召请求作为独立请求权第三人参加诉讼，本院予以准许。本院于2016年6月22日、7月30日、8月19日公开开庭进行了审理，原告卓成公司的委托诉讼代理人冯延全、陈同霞，被告陆相顺，第三人刘映召及其委托诉讼代理人徐谧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2006年12月1日，南阳宛城区黄台岗建筑安装工程公司与被告签订了镇平县鑫泰商业步行街32号楼的“工程内部承包合同书”。约定建筑面积3200平方米，以决算为准；工程造价以国家有关文件和预算定额为基础编制预算。增减项目以实决算为准；四类取费，不支远征费；同时约定了拨款、质量、安全、工期、管理等项事宜。合同签订后至工程结束，按照合同约定的应拨款总额加上增减项目，经审计、清算被告超领538431.70元，经原告多次通知被告退还，被告拒不退还。现南阳宛城区黄台岗建筑安装工程公司变更为南阳市卓成建设工程有限公司，其民事权利由变更后的法人承继。现请求被告退还超领的工程款538431.70元，并自起诉之日按照法定的贷款利息计算至还清之日；诉讼费由被告承担。为证明其诉称事实原告向本院提供下列证据：1、企业营业执照、机构代码、民事判决书各一份，用于证实原告的基本情况及主体资格；2、工程内部承包合同书、委托书，用于证实原、被告双方签订了建筑施工合同，被告委托刘映召等人处理相关事宜；3、32号楼用工情况表、结算清单，用于证实施工用料、工程款、公摊费用、增减工程量、核定的造价以及工程款的计算方法；4、鉴定费用票据，用于证实原告对工程造价进行鉴定所支付鉴定费用20000元；5江苏正泰的原始财务凭证及张光普出具的保证书一份，用于证实32号楼地下工程是由江苏正泰找张光普、付天生等人施工，江苏正泰支付张光普、付天生等人525000元工程款。6、被告陆相顺（刘映召)超领款清单，用于证实，原告卓成公司向刘映召支付314831.70元，该款不包含在专项审计报告内。被告辩称，32号楼合同是我还有刘映召跟原告签的合同，活不是我干的，是刘映召干的，钱我都没有经手，都是刘映召领的款。我替刘映召领过4万多元，都给工人发工资了。钱我没领过，我不退还钱。被告向法庭以下证据材料：被告与第三人施工协议书、第三人与李群青的施工合同、刘映召的诉状，用于证实32号楼的施工转包情况及第三人曾起诉追要工程款。第三人陈述：原告诉被告的诉状中所罗列的情况不真实。1、32号楼的实际施工人是刘映召；2、32号楼的应付款不对，实收款数量也不对；3、32号楼的建筑面积是3449.44平方米，按照第三人的实际施工面积及双方约定的施工单价，原告还应支付第三人100多万元，暂时要求85万元，剩余的款项保留起诉的权利。第三人为证实其陈述事实向法庭提交以下证据材料：1、2006年12月1日原告与被告、第三人、严永海签订的内部承包合同书，证实：原告与第三人的合同关系。2、张明浩收取第三人交的32号楼的安全押金、图纸押金收条，用于证实第三人是32号楼的实际施工人。3、2013年8月3日法庭调查李群清的调查笔录，用于证实32号楼的实际施工人是刘映召，与被告无关。4、张明浩2008年7月6日出具的证明，用于证实陆相顺的工资是张明浩发的，是张明浩委托陆相顺照看工地，陆相顺不是32号楼的承包人也不是实际施工人。5、施工图纸、竣工验收备案证书、32号楼结算单，用于证实施工的面积是3449.44平方米。6、证人李某出庭证实：李某听其丈夫说，32号楼地下工程是刘映召找人回填土和砌墙。7、证人蒋某出庭证实：他是跟着刘映召干活，32号楼从地下到楼上都是刘映召做的。8、证人张某出庭证实：2006年陆相顺介绍证人到原告工地32号楼和40号楼施工，证人没有去施工，证人通过严永海介绍刘映召在32号楼施工。地下室快垒好的时候，刘映召得了脑溢血住院了，以后的工程由刘映召的妻子周某招呼施工。9、证人周某出庭证实：证人负责刘映召的后勤及财务，32号楼地下工程是刘映召干了一部分，张光普干了一部分，在施工过程中与其他施工人张光普发生过争执。10、地下室的施工方案、图纸、隐蔽工程的验收记录、原告技术员书写的32号楼增加工程量的数量、原告会计陈同霞出示的对账清单，用于证实地下工程实际工作量及32号楼到2008年5月底，刘映召领款137万元。11、河南省高级人民法院（2015）豫法民三终字第116号民事判决书，用于证实32号楼的工程造价为2036440元。本院调取的证据：南阳正昌工程造价咨询有限公司关于镇平县鑫泰步行街商住32栋工程造价的审核报告，结论为，工程造价1821192.32元，工程造价包括地上部分和基础，不包括地下室，地上计算面积为3389.67平方米。南阳市中科有限责任会计事务所的专项审计报告，审计结果为：卓成公司应当支付陆相顺32号楼工程款为1362971.57元；陆相顺及其委托人领取32号楼施工部分款为1586481.57元（其中：现金517471.09元，应付款1069010.48元）。上述原告提交的第1组证据，被告无异议，第三人认为，原告提供的证据不能证实原告的主体资格，本院认为，对上述证据，原告提供了相关的工商登记补强证据，故对该组证据予以采信。第2组证据，被告认为合同书涉及的工程转包给刘映召、严永海，该工程与被告不存在关系，但对真实性无异议，第三人认为，原合同是三个人（陆相顺、刘映召、严永海）与原告签订，第三人与原告存在合同关系，同时提交（陆相顺、刘映召、严永海）与原告签订施工合同复印件。对于被告及第三人所述系陆相顺、刘映召、严永海共同与原告签订的施工合同，因没有提供合同原件支持其主张，故对原告提交的施工合同予以采信，对被告及第三人的主张不予支持。对原告出示的委托书，被告称其不认识受托人，上面的签名或者指印不是被告所作，但不能提供相反证据证实该委托书不是其签名或按指印；第三人称其没有接受被告的委托，与第三人未提供与原告的施工合同关系及第三人从原告处领取工程款的事实不符，故对该委托书予以采信，对被告及第三人的主张不予支持。对于原告提交的第3、5组证据，结合法院委托南阳正昌工程造价咨询有限公司审核报告及南阳市中科有限责任会计事务所的专项审计报告中原、被告及第三人均无异议部分，予以认定。第4组证据，系评估机构收取的费用，予以采信。第5组证据中张光普出具的保证书与本案没有关联性，不予采信。第5组证据中江苏正泰的原始财务凭证，主张江苏正泰支付张光普、付天生等人32号楼地下工程款与第三人有利害关系证人周某所述：32号楼地下工程是刘映召干了一部分，张光普干了一部分，较为一致，故对该主张事实予以确认。第6组证据，第三人认可被告卓成公司向刘映召支付314831.70元（该款不包含在专项审计报告中），对该事实予以确认。对于被告提交的证据，原告称不知情，第三人无异议，因该事实发生在被告与第三人之间，第三人与他人之间的约定，故对该证据予以采信。对于第三人提交的第1组证据，因其未提供合同书原件，无法核实其真实性，不予以采信。第2、3组证据，该两组证据，相互印证证实第三人是施工人的事实予以确认，对证实与被告无关的证明方向，与事实不符，不予确认。第4组证据，第三人用于证实陆相顺的工资是张明浩发的，是张明浩委托陆相顺照看工地，陆相顺不是32号楼的承包人也不是实际施工人的证明方向，与该证据内容不符，对于第三人的证明目的不予采信；但原告未对该证据的真实性提出异议，应对该证据的真实性予以采信。第5组证据，原、被告均无异议，本院予以采信。第6组证据，系传来证据，不予采信。第7组证据，证人关于该32号楼地下工程全部系刘映召所施工与证人周某的所述相矛盾，故不予采信。第8组证据，原被告，均无异议，予以采信。对于第三人提交的第10组证据,原告对第10组证据中地下室的施工方案、图纸、隐蔽工程的验收记录、原告技术员书写的32号楼增加工程量的数量的真实性无异议，对上述证据予以采信，对第三人所述的对账清单（2008年7月5日的账面用料、用款、用电情况合计款项为137万的说明），该说明因没有任何人的签名，不能说明主张的对账情况，故对该证据的证明目的不予采信。对于第三人提交第11组证据，河南省高级人民法院（2015）豫法民三终字第116号民事判决书，用于证实32号楼的工程造价为2036440元，因32号楼的工程并不是只有被告、第三人施工，该工程造价中含有他人施工部分，故对其证明目的不予采信。本院调取的南阳正昌工程造价咨询有限公司关于镇平县鑫泰步行街商住32栋工程造价的审核报告，原告无异议，被告不发表质证意见，第三人认为评估价格较低，并申请法庭调取该工程的施工图纸，重新鉴定。本院认为，该工程造价审核报告，系本院委托，评估机关依据施工合同、竣工图纸、设计变更、现场鉴证、现场实际等相关资料作出的评估结果。该评估结论是被告陆相顺、第三人刘映召施工部分的工程造价，并非32号楼的总体工程造价。第三人申请重新鉴定无法定理由，本院不予准许，对该审核报告予以采信。对南阳市中科有限责任会计事务所的专项审计报告，原告无异议，被告以其不知情不质证，第三人认为：在2008年5月底，同原告会计陈同霞对账，刘映召领款137万元，应以该137万系从卓成公司领取的工程款项，在审计报告意见稿中领取工程款为1411201.57元，现审计报告中审计结果为1586481.57元，应以137万认定从卓成公司领取的工程款项。本院认为，第三人出示的2008年7月5日的账面用料、用款、用电情况合计款项为137万的说明，但是该说明没有任何人的签名，不能说明主张的对账情况；在审计部门审核的1586481.57元中，第三人不能说明哪些款项系不应该审计的款项，故其主张不能成立，对该审计报告予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：江苏正泰房地产开发公司将镇平县鑫泰商业步行街32号楼工程发包给南阳宛城区黄台岗建筑安装工程公司，后南阳宛城区黄台岗建筑安装工程公司改制为南阳市卓成建设工程有限公司。2006年12月1日，南阳宛城区黄台岗建筑安装工程公司九分公司与被告陆相顺签订了镇平县鑫泰商业步行街32号楼的“工程内部承包合同书”。约定建筑面积3200平方米，以决算为准；工程造价以国家有关文件和预算定额为基础编制预算。增减项目以实决算为准；四类取费，不支远征费；该工程甲方南阳宛城区黄台岗建筑安装工程公司共计按预决算价扣总造价的18%（含营业税和给建设单位让利），同时约定了拨款、质量、安全、工期、管理等项事宜。同日陆相顺委托刘映召、李群青、黄明群、李成山、陈太学、周某负责32号楼收料和到项目部财务领取现金的权利。协议签订之前，即2006年11月20日被告将承接的镇平县鑫泰商业步行街32号门面住宅楼委托刘映召、严永海施工，并签订了协议书，协议约定：甲方陆相顺将工程合同委托与乙方刘映召、严永海，乙方提取3%作为对甲方的感谢费，同时约定了拨款、质量、安全、工期、验收等项事宜。同日刘映召与李群青签订合同，刘映召将主体工程、外围的防护、屋面、一层土方平整、夯实承包与李群青，同时约定了工期、双方的责任。2008年7月6日张明浩出具情况说明，内容为：“因32号楼拖延工期，须有陆相顺继续负责施工管理，质量保证合格，后期工程抓紧施工，负责交验合格后，支付陆相顺工资20000元，本款扣32号楼工程款。”2009年7月14日该工程由镇平县建设工程竣工验收备案管理办公室验收备案。根据原告申请，本院委托南阳市正昌工程造价咨询有限公司对镇平县鑫泰步行街商住楼32栋工程造价进行鉴定，结论为，含税工程造价包括工程成本+利润+其他项目费+人工费调整+安全文明施工费+税金-甲供材料，共1821192.32元。原告支付鉴定费20000元。根据原告申请，本院委托南阳市中科有限责任会计事务所对卓成公司关于32号楼应付陆相顺工程款是多少及陆相顺在施工过程中实际领取工程款是多少进行专项审计，审计结果为：卓成公司应当支付陆相顺32号楼工程款为1362971.57元；陆相顺及其委托人领取32号楼施工部分款为1586481.57元（其中：现金517471.09元，应付款1069010.48元）。原告支付审计费5000元。另查明，除审计报告外，卓成公司代陆相顺、刘映召支付租赁费、调整钢筋、质检试验费、工程款、案件款等共计314831.70元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程合同具有下列情形之一的应根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据上述法律规定，被告及第三人均未向本院提交相应资质证明，违反了关于禁止承包单位违法转包、肢解分包的强制性规定，故原、被告所签订的“工程内部承包合同书”及被告与第三人签订的施工合同、第三人与李群青签订的施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”原告根据工程内部承包合同书向被告拨付了相应工程款，并按约定履行了相关义务，现工程竣工并经验收。原告支付的部分工程款虽由刘映召等人支取，由于刘映召等人与原告之间不存在合同关系，且被告授权刘映召等人可以直接领取工程款，故原告支付的工程款均应视为全部由被告领取。经核算，被告超领工程款538341.70元，对此被告应予以退还。原告主张被告支付利息，因无约定，应自原告起诉之日起按年利率6%计算。被告提出承包工程后又将工程转包于刘映召和严永海，经查属实，但提出的被告与原告之间不存在建筑工程施工合同关系的意见与查明的事实不符，不予采纳。对于32号楼地下工程部分，该部分工程是由张光普等人与第三人共同施工基础回填、地下室切墙，因无法查明该部分第三人的施工量，故对无法查明事实部分，不予裁判。第三人认为应该按照原告负责人张明浩的承诺单价870元每平方米，计算工程量3449.44平方米工程款为3001012.8元，扣除原告已经支付的部分，原告应该向第三人支付100多万余欠工程款，现只主张原告向其支付85万工程款，因第三人没有向本院提供证据证实其与原告约定870元每平方米工程计算标准，故本院对其主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：限被告陆相顺于判决生效后三十日内退还原告南阳市卓成建设工程有限公司工程款538341.70元及利息（利息自起诉之日起按年利率6%计算至付清之日止）。驳回第三人刘映召向原告主张偿付85万元工程款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10301元，原告负担1117元，被告负担9184元。保全费3020元，由被告负担。鉴定费20000元，审计费5000元，共计25000元，原告负担12500元，被告负担12500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长 谭琨亮审 判 员 侯 涛人民陪审员 李 旭二〇一六年八月二十一日书 记 员 廖艳杰 来自：