（2014）清中法民二终字第623号

裁判日期: 2016-07-31

公开日期: 2016-09-13

案件名称

邓梓彬与广东中海航建设有限公司清远分公司、连山壮族瑶族自治县汇城置业有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

法院

广东省清远市中级人民法院

所属地区

广东省清远市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

邓梓彬,广东中海航建设有限公司清远分公司,连山壮族瑶族自治县汇城置业有限公司

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

广东省清远市中级人民法院民事判决书（2014）清中法民二终字第623号上诉人（原审原告）：邓梓彬，男，汉族，住清远市清新区。委托代理人：江海华，广东法行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东中海航建设有限公司清远分公司。住所地：清远市。负责人：祁永红，总经理。被上诉人（原审被告）：连山壮族瑶族自治县汇城置业有限公司。住所地：广东省连山壮族瑶族自治县。法定代表人：麦沛森。上诉人邓梓彬因与被上诉人广东中海航建设有限公司清远分公司、连山壮族瑶族自治县汇城置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第2751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年7月8日，邓梓彬（乙方）与广东中海航建设工程有限公司清远分公司（甲方��签订一份《建设工程施工内部合同》，约定：甲方将连山汇城国际综合小区的基坑支护，C1、C2栋筏板基础工程，A1、A3及B栋桩基础工程，建筑施工图纸内的所有工程；合同总造价约8000万元；在甲方通知开工之日起330个日历天内必须竣工；乙方在合同签订3天内将100万元履约保证金转汇入甲方指定的银行账户内，并同时开出进场通知书给乙方进场搭设。在搭临设后10天将300万元履约保证金转汇入甲方指定的银行账户内等。同日，邓梓彬（乙方）与广东中海航建设工程有限公司清远分公司（甲方）又签订一份《补充协议》，约定：项目履约保证金交纳时间为在签订合同后三天内乙方向甲方交10万元。其余390万元在乙方进场后15天内一次性交齐。甲方在收到乙方的履约保证金后，由于甲方原因造成乙方损失的，按双倍赔付给乙方；在签订合同当天甲方同时开出进场通知书。乙方在收到进场通知书3天内组织相关人员进场，并做好开工前的准备工作及办理有关开工的手续。在10天内进场开始搭建临时设施，若乙方不能正常进场，则双方双倍退还乙方履约保证金。若甲方在开出进场通知书10天内乙方不能进场搭建临时设施则视为乙方违约，甲方有权中止合同且不退还乙方已缴纳的履约保证金；乙方如有合伙人（或出融资人）出资1000万元，甲方有权监督乙方确保专款专用用于本项目的工程施工，并全程配合乙方接待出资人前去项目所在地考察及签订所需的合同及文件等。2012年7月12日，广东中海航建设工程有限公司清远分公司的负责人收取了邓梓彬10万元，并向邓梓彬出具了一份《收据》，确认收到邓梓彬交来承建位于清远市连山县城中心成熟居民住宅区的市场路133号“连山汇城国际综合小区”工程投资建筑合同定金100000元。2012年7月17日，广东中海航建设工程有限公司清远分公司向邓梓彬发出进场通知，通知工程开工日期为2013年7月18日。邓梓彬接广东中海航建设工程有限公司清远分公司进场通知后，安排人员进场准备施工前期工作。2013年8月13日，广东中海航建设工程有限公司清远分公司向邓梓彬发出解除《连山汇城国际综合小区施工合同》的通知，要求邓梓彬接通知后办理合同解除协议及安排人员撤场。由于邓梓彬退场后双方发生争议，邓梓彬遂提起本案诉讼。诉讼中，广东中海航建设工程有限公司清远分公司向原审法院提交了一份《连山汇城国际工地开支总账》，拟证明连山汇城国际工地的218297.76元由被告广东中海航建设工程有限公司清远分公司支出。总账上显示2013年7月、8月、9月开支及人工工资、材料款共218297.76元。总账上有邓梓彬的员工陆学艺签名。庭审中，邓梓彬除对其中2013年7月12日转账支付的3000元、2013年8月25日转账支付的7000元，合共10000元有异议外，其他的共208927.76元由广东中海航建设工程有限公司清远分公司支付没有异议。邓梓彬提出前述10000元为其支付，对此，广东中海航建设工程有限公司清远分公司没有异议。另查明，2013年7月5日，广东中海航建设工程有限公司清远分公司与锦辉富业（北京）投资有限公司签订一份《项目洽谈纪要》，双方就“连山汇城国际综合小区总承包”项目的相关事宜进行洽谈，确定项目总投资80000000元（其中企业自筹70000000元，融资10000000元）；资金使用年限1年；拟合作方式为债权；项目资金方每年按36%红利支付给锦辉富业（北京）投资有限公司；考察日期待定。2013年7月23日，锦辉富业（北京）投资有限公司向广东中海航建设工程有限公司清远分公司发出一份《项目投资立项通知函》，函告广东中海航建设工程有限公司清远分公司报送的“连山汇城国际综合小区总承包”融资项目已通过首轮洽谈和实地考察。请广东中海航建设工程有限公司清远分公司择日前往北京与该公司会晤，签署《投资合作意向书》。2013年7月26日，广东中海航建设工程有限公司清远分公司出具一份《授权委托书》，委托邓梓彬代表广东中海航建设工程有限公司清远分公司到该公司办理融资业务，需履行的一切手续由代理人全权代理，由该公司承担全部责任与义务。诉讼中，邓梓彬提出其为了融资支出了相关融资及其他费用共102034元，并提供了部分交通费凭证及融资款的收据。经审查，邓梓彬曾于2013年7月4日乘坐广州往北京的航班花费1370元，2013年7月5日乘坐北京往广州的航班花费340元，2013年7月28日乘坐广州往北京的航班花费1860元，2013年7月29日乘坐北京往广州的航班花费1540元，北京市、广州市乘坐地铁、出租车及汽车的交通费用共135元，北京用餐187元，住宿282元，以上合共5714元。邓梓彬提供的另外部分票据均非正式发票或自己填写。其中一张为北京贝特财金投资顾问有限公司出具的收据，注明：2013年10月25日收到广东中海航建设工程有限公司清远分公司资料费80000元。收据收款人处盖有北京贝特财金投资顾问有限公司公章。原审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。根据我国《合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或��勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，本案邓梓彬作为无相应资质的个人，其与广东中海航建设工程有限公司清远分公司签订的《建设工程施工内部合同》及《补充��议》违反了法律法规关于工程承包及建筑企业资质管理的强制性规定，因此，上述合同属无效合同。根据我国《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，广东中海航建设工程有限公司清远分公司收取的100000元应当返还给邓梓彬。由于合同无效，邓梓彬主张要求广东中海航建设工程有限公司清远分公司双倍退还定金200000元，缺乏法律依据，原审法院不予支持。至于利息，因广东中海航建设工程有限公司清远分公司至今未退还上述款项，因此，邓梓彬主张支付利息，原审法院予以支持，但邓梓彬主张按中国人民银行同期��款利率的四倍计付利息，缺乏法律依据，原审法院不予支持，利息可按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日即2013年12月11日计付至付清之日止。对于邓梓彬主张的损失问题。损失分两部分：一是工程投入费用。邓梓彬在广东中海航建设工程有限公司清远分公司发出开工通知后，确实已安排人员进场做前期准备工作，该事实从广东中海航建设工程有限公司清远分公司提供的《连山汇城国际工地开支总账》中可以佐证。由于邓梓彬对广东中海航建设工程有限公司清远分公司提供的有邓梓彬员工陆学艺签名的《连山汇城国际工地开支总账》无异议，也确认218297.76元中有208297.76元是广东中海航建设工程有限公司清远分公司支付，其只代付10000元，因此，原审法院可以确认邓梓彬工程投入费用为10000元。由于该费用为邓梓彬投入工程的实际支出，应当由广东中海航建设工程有限公司清远分公司支付给邓梓彬。二是融资费用。邓梓彬主张其支付了80000元资料费并提供了由北京贝特财金投资顾问有限公司出具的收据。对于该80000元费用，邓梓彬既未提供正式发票，也未提供付款依据，因此，原审法院对收据的证明效力不予确认。对于另外交通费用、食宿费用，从现有证据分析，因邓梓彬是受广东中海航建设工程有限公司清远分公司委托前往北京办理融资事务，因此，对于在融资期间产生的食宿、交通费共5714应当作为邓梓彬的损失予以确认。因合同无效，双方均有过错，因此，对于原告的上述损失5714元，由邓梓彬及广东中海航建设工程有限公司清远分公司各负担50%，即2857元。对于邓梓彬主张的上述损失的利息，原审法院认为可从起诉之日即2013年12月11日起按银行同期贷款利率的四倍计至付清之日止。邓梓��主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付利息，缺乏法律依据，原审法院不予支持。对于邓梓彬主张连山壮族瑶族自治县汇城置业有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求，根据合同相对性原则，与邓梓彬签订合同的相对方为广东中海航建设工程有限公司清远分公司，连山壮族瑶族自治县汇城置业有限公司并非合同相对人，因此，邓梓彬主张连山壮族瑶族自治县汇城置业有限公司承担连带责任，依据不足，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告广东中海航建设工程有限公司清远分公司于本判决生效后10日向原告邓梓彬返还100000元及利息（利息从2013年12月11日起按银行同期贷款利率计至付清之日止）；二、被告广东中海航建设工程有限公司清远分公司于本判决生效后10日向原告邓梓彬赔偿损失12857元及利息（利息从2013年12月11日起按银行同期贷款利率计至付清之日止）；三、驳回原告邓梓彬的其他诉讼请求。案件受理费9002元，由原告邓梓彬负担1000元，被告广东中海航建设工程有限公司清远分公司负担8002元。原审宣判后，邓梓彬不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审受理费由被上诉人支付。主要事实和理由是：一、原审法院认定事实不清。1、上诉人已要求法院对所完成的工程量进行评估，一审未予回复，也没有对此进行审理。2、涉案工程工地开支并非仅为218297.76元，曾桂飞负责施工的临时设施费开支另有295764元未纳入本项目开支。另外，上诉人的融资旅差费用为8225元。被上诉人将上诉人投资的非主体工程资源无偿给其工程队使用，构成不当得利。3、上诉人支付定金10万元，有《承诺协议书》和《收据》明确约定，原审法院违反协议原意。涉案工程没有正式手续导致无法融资，过错在被上诉人，应支持双倍赔偿定金规定。4、连山壮族瑶族自治县汇城置业有限公司是本项目的实际发包人，并实际收取上诉人10万元，应承担连带清偿责任。5、上诉人因融资活动花费8万元，其中评估费6万元，考察费2万元，由曾桂飞代理支付，陆学艺可以证明，由于广东中海航建设有限公司清远分公司没有提供纳税登记证，只能开收据，故上诉人只可提交收据。二、按双方合同约定，上诉人要求从起诉之日起按银行同期贷款利率的四倍计算利息至付清之日止，应予支持。三、连山壮族瑶族自治县汇城置业有限公司应承担连带责任。1、广东中海航建设有限公司清远分公司收到上诉人支付的10万元后，即将该款转给连山壮族瑶族自治县汇城置业有限公司。2、连山壮族瑶族自治县汇城置业有限司将工程承包给广东中海航建设有限公司清远分公司，违反有关合同法。3、连山壮族瑶族自治县汇城置业有限公司没有提交合法手续给广东中海航建设有限公司清远分公司，导致合同不能履行。邓梓彬二审期间提交如下证据：1、收条，拟证明连山壮族瑶族自治县汇城置业有限公司收取邓梓彬10万元。2、汇款单回执、证明、支付证明单，拟证明邓梓彬支付评估费8万元。3、融资支付费用，拟证明资方经实地考察后提出项��评估。4、相片，拟证明邓梓彬进场时涉案工程现场仍未发生临时建筑、板房、道路、文明施工硬地化、围蔽等设施。5、临建平面图，拟证明临建、文明施工措施、围蔽施工平面。6、对账单，拟证明曾桂飞经办划汇评估公司融资费开支流水。7、《投资价值分析报告》。被上诉人广东中海航建设有限公司清远分公司、连山壮族瑶族自治县汇城置业有限公司经本院传票传唤，无到庭参加诉讼，也无提交书面意见及证据。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，北京贝特财金投资顾问有限公司于2013年7月16日编制了《连山汇城国际综合小区项目投资价值分析报告》。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据最高��民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求进行审理。关于综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，上诉人的上诉主张理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元，由负担。本判决为终审判决。审　判　长　　李文宇代理审判员　　林士嵛代理审判员　　余允添二〇一四年××月××日书　记　员　　冯敏静相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决��漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。第三十六条：被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。来自：