（2015）苏民终字第00315号
裁判日期: 2016-07-31
公开日期: 2016-12-23
案件名称
连云港金龙房地产开发有限公司与连云港市房屋建设开发有限公司、连云港市义龙置业有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省高级人民法院
所属地区
江苏省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
连云港金龙房地产开发有限公司,连云港市房屋建设开发有限公司,连云港市义龙置业有限公司,连云港锐泰房地产开发有限公司
案由
合资、合作开发房地产合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏民终字第00315号上诉人（原审原告）连云港金龙房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区海昌路17号。法定代表人胡敬荣，该公司董事长。委托代理人韩震东，江苏苍佑律师事务所律师。委托代理人李美，江苏苍佑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）连云港市房屋建设开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区灌北路国际商务大厦A座2310号。法定代表人韩永富，该公司董事长。委托代理人郭中方，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）连云港市义龙置业有限公司，住所地江苏省连云港市海州区解放中路91号。法定代表人宁玉春，该公司董事长。委托代理人赵广来，江苏明智达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）连云港锐泰房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区海连路电机厂院内。法定代表人张翼，该公司总经理。委托代理人张名仁，该公司法律顾问。委托代理人龚维贵，江苏播仁律师事务所律师。上诉人连云港金龙房地产开发有限公司（以下简称金龙公司）因与被上诉人连云港市房屋建设开发有限公司（以下简称房开公司）、连云港义龙置业有限公司（以下简称义龙公司）、连云港锐泰房地产开发有限公司（以下简称锐泰公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2013）连民初字第0050号民事判决，向本院提出上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人金龙公司的法定代表人胡敬荣及其委托代理人韩震东、李美，被上诉人房开公司的委托代理人郭中方，被上诉人义龙公司的委托代理人赵广来，被上诉人锐泰公司的委托代理人张名仁、龚维贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2004年8月9日，连云港市房屋建设开发总公司（现改制为房开公司）、连云港市经济实用住房发展中心（现改制为义龙公司）作为甲方与作为乙方的锐泰公司签订《合作开发协议》(以下简称两方协议)，约定：甲方将景山秀水小区房地产开发项目E组团的E1-E9，F组团的F1-F9，建筑面积约为8万㎡和1.6万㎡车库（以产权处签订的面积为准），共计18幢住宅提供给乙方开发，乙方向甲方支付该项目的统建费，并投资建设该项目，该项目建成后的所有权和受益权全部归乙方所有。乙方向甲方交纳甲方取得该项目已经投资和即将投入的费用为，高层E1-E9住宅5.3万㎡×800元／㎡，计4240万元；F1-F9住宅3.6万㎡×900元／㎡，计3240万元；车库1.6万㎡×350元／㎡，计560万元，总计费用约8000万元。该费用不包括税收、质检、监理费及幢号工程建安费，其余费用按小区设计标准及市有关规定配套费等全部包括在内，甲方保证乙方建设工程具备交付使用条件；乙方于2004年8月4日向甲方支付600万元人民币的保证金转作第一批预付款。待初步设计批复后一周内乙方再付甲方500万元，但甲方接到此两批款项后2个月内须提供第一批具备开发条件的工程2万㎡以及房屋幢号施工图、施工许可证。以后根据乙方建设计划，甲方每提供2万㎡具备开工条件的工程（须有施工许可证）后一周内，乙方再付500万元；甲方保证乙方在2005年3月1日前首起开工不少于2万㎡的楼盘；甲方须按规划标准进行小区配套，并根据乙方的进度进行配套，否则，乙方有权按实际发生费用按开发面积比例扣除有关费用，用于自行配套等。2005年11月28日，连云港市房屋建设开发总公司、连云港市经济实用住房发展中心作为甲方、锐泰公司作为乙方，与作为丙方的金龙公司签订《合作开发协议》（以下简称三方协议），约定：一、合作方式为参加统建，土地不办理过户手续，所有报批、报建、销售等均以甲方名义销售。二、甲、乙双方决定将A标段E1-E5楼（面积约34700㎡，以决算时产权处确定的面积为准）住宅楼转让给丙方开发。三、费用标准及交纳时间：丙方向乙方交纳的统建配套费,标准为：（按产权处核准的建筑面积）住宅34700㎡×850元／㎡=2949.5万元，车库560㎡×500元／㎡=28万元。该费用包含征地费、勘探费、设计费、小区配套费（包括小区内该楼范围外的水、电、小区主道路、主下水道、绿化及小区其他配套设施）、城市综合配套费。其余按国家、省、市及地方文件及设计文件标准规定发生的各项费用均不包含在内。因工程进度需要，甲、乙双方已将不含在统建配套费中的招标代理费、监理费、桩基施工及检测费用先期支付，桩基工程已施工完毕，丙方应在统建配套费的基础上另行交纳此费用，费用按乙方与相应单位签订的合同为准。第一次支付时先付桩基费用的50%，其余费用按决算时计入，并按桩基工程决算按实调整相应的工程量及费用（桩基费用计算暂按附件计）。费用支付方式为，丙方于2005年12月2日前向乙方一次性支付A标段1500万元作为第一批付款，2006年1月5日前付桩基工程款100万元。丙方于商品房销售许可证领取之日起一周内将余款付清。若人防部分暂不具备决算条件，其他费用应按此时间付清（包括桩基费及甲、乙方已垫付的不包含在统建配套费中的有关费用）；四、销售合同须经丙方签字，甲方签章方能正式生效。五、建设工程划分：E1、E2、E3、E5地下为人防工程，必须同步建设，建设费用由丙方垫资，费用由甲方认可，有争议以审计结果为准，从应交甲方费用中扣除。地下室人防工程量计算方法为，E1、E2、E3、E5面积范围内地下室顶板梁以下（含顶板），桩基工程以上部分和四幢楼围合人防部分（见设计图纸）的工程和设备配套工程总面积约为5400㎡。结算依据为，桩基工程按甲、乙方与桩基施工单位的决算费用由丙方支付给乙方，人防工程按结算总价下浮10%进行结算，但三材混凝土的价格由甲方认可进入造价不下浮；六、甲方组织招标，乙方参与确定施工单位及招标说明书的编制。七、乙方为丙方设立独立账户，预售房款全部进入专有账户，乙方定期将乙方代缴应由丙方支付税费扣除后，剩余资金由丙方自行支配。八、双方责任：甲方须按规划标准进行小区配套，并根据乙方进度进行配套。丙方应予商品房销售许可证领取之日起一周内结清余款，否则，乙方在出具书面催款通知后有权将该费用从账户中划出。不足部分按月贷款利息10%支付乙方等。该协议附件明确，E1、E2、E3、E4、E5楼，地下室桩基为830根计19378米，费用为206.23万元。2006年1月17日，房开公司与连云港市地山建筑工程有限责任公司（以下简称地山建筑公司）签订E1-E5号楼、东区人防土建、水暖电安装（不含桩基）工程施工合同，合同约定开工日期为2006年1月20日，竣工日期为2007年9月12日。另查明，房开公司未能提供景山秀水小区初步设计批复，但提供了2004年9月3日连云港市规划局关于景山秀水小区修建性详细规划及沿街高层建筑方案审查的批复，房开公司认为该批复是在初步设计批复之后，可按该批复的时间确定景山秀水小区初步设计批复的时间。义龙公司、锐泰公司予以认可。2006年9月30日，房开公司取得景山秀水小区E1-E5楼及人防工程、E6-E9楼、F1-F9楼建筑工程施工许可证。2006年11月23日，房开公司取得景山秀水小区E1-E5、F1-F9楼商品房预售许可证。2005年11月28日的三方协议签订后，金龙公司于2005年12月2日、12月5日分别向锐泰公司交纳1400万元、100万元统建配套费，于2006年1月17日向锐泰公司交款50万元。再查明，至2006年10月7日，锐泰公司向连云港市房屋建设开发总公司景山秀水工程建设项目专户（以下简称景山秀水项目专户）付款情况为：2004年8月2日代付设计费30万元；2004年8月4日支付600万元保证金；2004年12月21日付投标保证金20万元；2004年12月29日付款300万元；2005年6月17日付款100万元；2005年9月16日付款100万元；2005年12月14日付款200万元和80万元；2005年12月20日付款150万元；2005年12月26日付款50万元；2006年1月24日付款300万元；2006年6月8日付款100万元；2006年8月7日付款100万元；2006年9月28日付款1.5万元；共计付款2131.5万元。应房开公司要求，锐泰公司向连云港市海宁中路建设指挥部付款情况为：2005年10月31日付款100万元，2005年12月20日付款50万元；2005年12月8日付1004.60245万元；2005年12月16日付款840万元；2005年12月20日付款2.16518万元；2006年4月30日付款100万元。共计付款2096.76763万元。金龙公司认为由于房开公司、义龙公司、锐泰公司未按约履行三方协议，将统建配套费用挪作他用，使小区的水电配套设施一直未能配套到位，致使其建成的房屋无法竣工验收，准许对外销售的现房不能正常进行销售。2009年4月22日，金龙公司向原审法院提起诉讼，要求房开公司、义龙公司、锐泰公司连带赔偿其投入资金不能收回的损失633.8万元并承担诉讼费用。原审法院于2011年8月31日作出(2009)连民一初字第0028号民事判决：一、2005年11月28日签订的《合作开发协议》继续履行；二、房开公司、义龙公司于判决生效之日起15日内连带赔偿金龙公司未能销售商品房总价款5843.4818万元70%的利息损失357.2435万元（从2008年1月1日起至2009年3月31日止，按银行同期贷款利率计算5843.4818万元70%的利息损失）；三、驳回金龙公司对锐泰公司赔偿损失的诉讼请求。金龙公司、房开公司、义龙公司均不服，向本院提起上诉，本院于2013年2月26日作出（2012）苏民终字第0016号民事裁定，发回原审法院重审。原审法院重审过程中，金龙公司变更诉讼请求为：1.房开公司、义龙公司、锐泰公司连带退还其多支付的合作款项2039033.15元；2.房开公司、义龙公司、锐泰公司连带赔偿损失8476500元；3.承担本案诉讼费用。一审审理中，金龙公司提出人防工程于2006年4月20日施工完毕。2006年5月20日，房开公司及监理、设计单位同意验收。金龙公司已向房开公司提交了人防工程结算书，工程总造价为1716.361789万元，但房开公司、义龙公司、锐泰公司均不认可该结算书。经金龙公司申请，原审法院委托连云港永安工程造价咨询有限责任公司（以下简称永安造价公司）对景山秀水小区东区人防工程造价进行鉴定。经鉴定，该工程造价为1430.640365万元。鉴定结论中说明材料复试费32208元无法反映是否为本工程所用，如法庭不支持可从造价汇总表中扣除；该鉴定造价中下浮部分未列入报告中；现场安全文明实施费因本工程尚未结束，暂按市级文明费率计入30.086048万元（297839.13元+736.55元+1700.78元+584.02元），待工程完工时调整。应法庭要求，永安造价公司对涉案人防地下室工程的砼及三材价格进行鉴定，鉴定造价为6921664.29元。房开公司、义龙公司对该鉴定报告质证后，提出如下异议：1、工程总价应下浮10%；2、不应计取安全文明施工费中的考评费及奖励费；3、根据涉案工程的实际工作量，临时设施费应按1%计取；4、大型机械进退场的塔吊基础费用应按建筑面积或工程造价进行分摊；5、砼模板部分：①垫层模板根据定额规定不应按定额含量计算，应按实际接触面积计算并套复合模板的定额或按系数0.8计算；②承台工程量应并入整板基础内，承台模板已计算，砖侧模不应再计算木模板；③墙厚度超过300毫米的，也按接触面积计算；6、材料复试费应按金龙公司提供费用发票并按实计取；7、金龙公司只对预埋部分施工后即停工，由其另行安排其他工程队施工，金龙公司原报通风预埋结算为：55506.55元，给排水消防套管预埋结算价位：44081.49元，电气预埋结算价位：116626.4元，但鉴定造价却分别为：通风预埋53967.54元，给排水，消防套管预埋69433.05元，电气预埋156207.33元，鉴定价比报价还高，明显与事实不符；8、劳动保险费应按实际发生额计取，桩基工程不是该项工程的计价内容，不应计取桩基工程的劳动保险费。对于房开公司、义龙公司提出的异议，原审法院经审查认为：1、2005年11月28日的三方协议中明确约定人防工程按结算总价下浮10%进行结算，故金龙公司与房开公司、义龙公司对人防工程造价应按鉴定价款下浮10%进行结算；2、涉案人防工程未经过招投标程序，双方在三方协议中也未明确约定创建省、市级文明工地，且金龙公司实际施工过程中亦未组织对施工现场进行考评，故现场安全文明实施费30.086048万元不应计入人防工程造价；3、按建筑施工惯例，临时设施费一般在工程前期发生较多，鉴定机构在1%－2%的取费区间，按1.5%的标准计取临时设施费，并无不妥；4、人防工程施工时，塔吊已进场，且鉴定机构按总工程量所需塔吊的一半数量计取费用，亦无不当；5、鉴定机构套用定额子目模板的计价方式计算涉案人防工程的模板工程价款，计价方式正确且符合客观事实；6、材料复试费从金龙公司提供的发票联中无法反映是涉案工程所用，故对该材料复试费予以扣除；7、金龙公司对房开公司辩称另行安排其他工程队施工安装预埋工程的事实不认可，且房开公司也未举证证实该事实，故鉴定机构依据现场资料对预埋工程计价正确；8、鉴定机构对劳动保险费按定额子目套用，计价方式正确。综上，原审法院认定涉案人防工程的总造价为13268168.08元，即[14306403.65－6921664.29（三材、砼）－300860.48（现场安全文明实施费）－32208（材料复试费）]×90%＋6921664.29。原审法院认为：金龙公司与房开公司、义龙公司及锐泰公司均具有房地产开发资质。房开公司、义龙公司作为甲方与作为乙方的锐泰公司签订的两方协议及房开公司、义龙公司作为甲方、锐泰公司作为乙方与作为丙方的金龙公司签订的三方协议均不违反法律和行政法规的规定，均是有效协议，各方均应恪守履行。房开公司和义龙公司作为景山秀水小区的总发包人，其权利是通过转让景山秀水小区的部分统建权获得收益，其义务是要为参加统建的各方负责办理参加统建的各项报批、报建、销售手续并负责景山秀水小区的整体配套义务。锐泰公司作为参与统建方则是通过向房开公司和义龙公司交纳统建配套费和参与景山秀水小区建设的方式获取收益。而金龙公司则是经房开公司和义龙公司同意，以向锐泰公司交纳统建配套费和为房开公司、义龙公司代建地下人防工程冲抵配套费的方式从锐泰公司处取得景山秀水小区E1－E5楼的开发权；房开公司、义龙公司和锐泰公司负责为金龙公司办理参加统建的各项报批、报建、销售手续并共同负责金龙公司统建范围内的整体配套义务。根据三方协议的约定，金龙公司作为部分工程统建开发方，除了负担统建配套费中已包含的征地费、勘探费、设计费、小区配套费（包括小区内该楼范围外的水、电、小区主道路、主下水道、绿化及小区其他配套设施）、城市综合配套费的费用外，还要负担其余按国家、省、市及地方文件、设计文件标准规定发生的各项费用和不含在统建配套费中的招标代理费、监理费、桩基施工及检测费用。上述费用按房地产开发惯例，有的费用（招标代理费）需在开发过程中先行支付，有的费用（水费、电费等）则需待开发结束后进行决算。合法有效的合同是确定当事人权利、义务的依据。本案各方当事人在履行两方协议和三方协议过程中，均有违约情形，故应当根据协议约定的各方当事人权利和义务，结合合同当事人的履约情况，合理确认各方当事人的责任。首先，从各方当事人的履约情况分析。一、金龙公司没有严格按三方协议约定的时间及数额足额付款。1、对于首次付款金龙公司存在轻微违约行为，其交纳的统建配套费逾期3天付款100万元、首笔桩基款逾期12天付款50万元和欠付50万元；2、未在领取E1-E5楼商品房预售许可证后，向锐泰公司交纳桩基费用余款106万元。但该欠付的156万元桩基费用，系因金龙公司承建的人防工程于2006年4月20日施工完毕后，房开公司与义龙公司与其结算产生争议，根据原审法院确认的人防工程造价数额，实际上在E1-E5楼商品房预售许可证领取前，金龙公司前期交纳的统建配套费用及建设完成的人防工程款总额已超过了三方协议约定的应交付的统建配套费用。二、锐泰公司未严格按两方协议约定的时间及数额向房开公司、义龙公司足额付款，也存在违约行为。1、2004年8月10日，逾期6天付款600万元；2、2004年9月10日，少付200万元；3、后因房开公司、义龙公司未能在2个月内提供第一批具备开发条件的工程2万平方米，房屋幢号施工图、施工许可证，锐泰公司亦未按两方协议约定的时间付款。三、房开公司、义龙公司在履行报批、报建、销售手续和小区配套义务上，存有严重的违约行为。1、房开公司、义龙公司在2006年9月才取得景山秀水小区E1-E5楼及人防工程、E6-E9楼、F1-F9楼建筑工程施工许可证，拖延开工时间9个月；2、于2011年方完成景山秀水小区的水、电配套，比金龙公司与买房人约定的交房时间2007年12月31日延迟了近4年时间。其次，就合同的相对性而言，锐泰公司与房开公司、义龙公司签订的两方协议，约定锐泰公司向房开公司、义龙公司履行给付统建配套费的义务，但三方协议中并未约定锐泰公司如何向房开公司、义龙公司给付统建配套费。锐泰公司向房开公司、义龙公司支付统建配套费履行的是两方协议，故锐泰公司是否按约履行付款义务与金龙公司无关。房开公司、义龙公司不能以锐泰公司没有按约履行付款义务对抗金龙公司。根据三方协议，对景山秀水小区东区进行水电配套是房开公司、义龙公司的义务，即使锐泰公司存在未按约履行给付统建配套费义务的情况，是锐泰公司与房开公司、义龙公司之间的争议，与金龙公司无关，但锐泰公司向金龙公司收取统建配套费，金龙公司以为房开公司、义龙公司代建地下人防工程，并与房开公司、义龙公司结算工程款，冲抵向锐泰公司交纳的统建配套费，故作为合同相对方，房开公司、义龙公司和锐泰公司在本案中对景山秀水小区东区水电设施不配套造成金龙公司的损失应承担连带赔偿责任。再次，从金龙公司的违约程度分析，根据三方协议的约定，金龙公司应向锐泰公司交纳统建配套费标准为住宅、商铺按850元／㎡，车库按500元／㎡，按产权处核准的建筑面积为准。现金龙公司在庭审中自认，已竣工的E1－E5楼经连云港市房产局产权处核准的面积为：住宅面积为29997.03平方米（含商业用房933.66平方米）、车库面积为415.19平方米。按约金龙公司应向锐泰公司交纳统建配套费为人民币25705070.5元、桩基费用2062300元，共计27767370.5元。至2006年4月20日人防工程施工完毕时，金龙公司实际已向锐泰公司交纳的统建配套费为28768168.08元（15500000元配套费＋确认的人防工程造价13268168.08元），即使按三方协议约定的于商品房销售许可证领取之日起一周内将余款付清，该余款也是三方协议中明确约定且能即时结清的桩基工程费用2062300元和15000000元，故在付款数额上，金龙公司不存在违约情形。从上述分析可得，金龙公司已基本按三方协议约定的时间完成参与统建并交纳统建配套费的合同义务，其在履行三方协议中的轻微违约行为，并不必然导致景山秀水小区的整体配套发生停滞或根本履行不能。原审法院已确认涉案人防工程造价为13268168.08元，故金龙公司已向锐泰公司实际交纳的统建配套费为28768168.08元，因景山秀水小区总体开发并未进入决算，开发过程中发生的广告宣传费、招标代理费、监理费、水、电费等费用，统建开发方均尚未进行结算，故对金龙公司要求退还多交付的统建配套费用诉讼请求，暂不予支持。关于金龙公司主张因水、电配套不能而给其造成投入建设资金利息损失的诉讼请求。原审法院认为，房地产开发项目建设周期长，投入资金多，影响商品房销售因素的众多，进行房地产项目开发也并不必然会获得收益。三方协议中未约定违约金条款，庭审中，金龙公司亦未举证证实其产生经济损失的客观事实。虽然房开公司、义龙公司未按约定时间完成景山秀水小区的配套义务，对E1－E5楼的商品房销售会产生一定的影响，但至诉讼时，金龙公司已售出E1－E5楼一半以上的房屋，故小区未能及时完成整体配套，并不是导致金龙公司不能及时收回投资成本的唯一原因。而连云港市市区的商品房销售价格从2006年起增幅较大，E1－E5楼部分楼房迟延销售，相比较预售时的销售价格产生资本溢价，同时又鉴于房开公司、义龙公司和锐泰公司在诉讼中为景山秀水小区供电工程各自垫资400万元的情况，从衡平各方当事人的利益和公平的角度出发，根据民法理论的损失填补原则，原审法院对金龙公司要求房开公司、义龙公司、锐泰公司退还其多支付的合作款项2039033.15元和赔偿其经济损失8476500元的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回金龙公司的诉讼请求。案件受理费71136元，保全费5000元，共计76136元，由金龙公司负担。金龙公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院以涉案景山秀水小区总体开发并未进入决算，对金龙公司要求退还多交付的统建配套费用的诉讼请求不予支持没有法律依据。原审法院已认定金龙公司按约应向锐泰公司交纳统建配套费用25705070.5元、桩基费用2062300元，合计27767370.5元，除此之外金龙公司无需交纳其他费用。至于景山秀水小区总体开发是否进行结算与金龙公司无关，故应当退还金龙公司多交纳的统建费用。2、原审法院判决驳回金龙公司赔偿损失的诉讼请求没有依据。（1）原审法院已经认定房开公司、义龙公司存在违约行为，对于金龙公司的损失应当承担赔偿责任。（2）原审判决已认定未按约定时间完成小区配套义务会对商品房销售产生影响，就应当判令房开公司、义龙公司承担赔偿责任。至于商品房销售价格是否上涨与房开公司、义龙公司及锐泰公司无关，不能以金龙公司合法获取的利益作为其免责的理由。（3）金龙公司向原审法院提供了充分证据证明金龙公司存在的损失。3、原审法院对于金龙公司投资建设的人防工程价款认定有误。（1）工程价款不应下浮10%进行决算。虽然各方当事人在协议中约定了结算总价下浮10%，但同时还约定了有争议时以审计结果为准，并未约定在审计结果基础上还要进行下浮，因此该约定的下浮是指在当事人自行结算的总价下浮。（2）现场文明施工费300860.48元不应从总造价中扣减。综上，请求二审法院依法改判支持金龙公司的原审诉讼请求。房开公司答辩称，1、金龙公司的诉讼请求是要求退还多支付的合作价款，而非单独的统建配套费。因合作价款不仅涉及统建配套费结算，还涉及合作协议约定的招标代理费、监理费、检测费以及按国家、省、市及地方文件、设计文件标准规定的应发生的各项费用、税款，其中有些费用还未结算，金额不确定。合作开发的商品房尚未销售完毕，税费也无法确定。因此，结算的客观条件不具备，不存在房开公司长期拒绝结算的事实。2、金龙公司主张的损失与房开公司没有因果关系，小区配套迟延是金龙公司迟延支付相关款项造成，且未影响金龙公司的商品房销售。金龙公司主张的损失赔偿实际上是违约金，违约金以填补损失为原则，金龙公司并无证据证明其受到损失。3、金龙公司主张的工程价款不应下浮10%以及文明施工费不应扣除均没有依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。义龙公司与房开公司的答辩意见相同。锐泰公司答辩称，锐泰公司同意原审判决结果，但对于原审判决认定锐泰公司存在违约行为不予认可，锐泰公司严格按照合同约定进行付款，不存在违约。请求二审法院对此予以纠正。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院另查明，在该案原一审审理中，经原审法院主持调解，当事人于2009年11月3日就景山秀水东区一期配套供电工程增加价款达成调解协议，即由房开公司、义龙公司、锐泰公司各垫付400万元，总计1200万元以完成小区的供电配套工程。之后，该小区的供电、供水、供气配套工程陆续得以全部配套完成。二审中，金龙公司提交了五份“房屋测绘成果认签表”，根据该表，金龙公司开发的E1-E5号商品住宅、商业用房的实测面积为30017.73平方米；车库面积为414.09平方米；架空层面积为1227.18平方米。关于架空层的统建配套费用，依据当事人于2008年5月21日达成的会议纪要，按照每平方米300元计算。经计算，上述房屋、车库、架空层的统建配套费用合计为26090269.5元。二审中，房开公司提供了下列证据：1、2006年2月2日由金龙公司法定代表人签字确认的《景山秀水东区各标段分摊状况》，主张金龙公司同意按29.5%的系数分摊相关费用。2、房开公司根据其公司财务账册制作的金龙公司应当分摊的费用表格，其中广告宣传费用82346.6元；招标代理费用28025元；监理费用138650元；施工用电890226.08元；施工用水228942.75元；尚未交纳的税金2500274.9元，代金龙公司交纳的其他费用2771020.8元。据此，房开公司认为金龙公司尚欠巨额费用未交纳，金龙公司要求返还统建配套费用及合作款项的主张不能成立。金龙公司对上述费用均不予认可，主张其已交纳了所有费用。根据各方当事人的意见，本案的争议焦点为：1.房开公司、义龙公司、锐泰公司应否退还金龙公司统建配套费用及其他合作款项;2.金龙公司要求房开公司、义龙公司、锐泰公司赔偿损失是否有事实及法律依据。一、关于房开公司、义龙公司、锐泰公司应否退还金龙公司统建配套费用及其他合作款项的问题。1.金龙公司应当交纳的费用数额。（1）统建配套费用。三方协议第三条第（一）款约定，金龙公司应当交纳的统建配套费用按产权处核准的建筑面积，住宅按每平方米850元，车库按每平方米500元计算。后因当事人达成会议纪要，对于架空层按每平方米300元计算。二审中，当事人对于金龙公司开发的房屋、车库、架空层的实测面积均无异议，故本院确定金龙公司应当交纳的统建配套费用总额为26090269.5元（30017.73×850+414.09×500+1227.18×300）。（2）桩基费用。三方协议第三条第（二）款约定“第一次支付时先付桩基费用的50%，其余费用按决算时计入，并按桩基工程决算按实调整相应的工程量及费用（桩基费用计算暂按附件计）”，根据合同附件桩基费用为2062300元。（3）其他费用。三方协议第三条第（二）款约定了统建配套费用范围不包含“按国家、省市及地方文件及设计文件标准规定应发生的各项费用。”此外还约定金龙公司还应另行交纳“招标代理费、监理费用、桩基施工及检测费用”。第七条约定：“乙方定期将乙方代缴应由丙方支付税费扣除后，剩余资金由丙方自行支配”。根据该条约定，在房屋预售过程中，金龙公司还应当交纳相关税费。第八条第（一）款第1项约定：“按乙方开工计划，甲方负责满足将丙方现场施工用电、用水接至现场，并单独挂表，丙方保证按月交纳费用”。根据该条约定，金龙公司还须交纳施工用电、用水费用。第九条物业管理及质量保修约定“小区建成或部分建成，物业管理由甲方招标确定。代收代缴费用部分由丙方支付，甲方负责统一办理。工程竣工前由乙方按工程结算总价的5%从丙方的售房款中扣交给甲方。”根据该条约定，金龙公司还负有交纳物业管理代收代缴费用。综上，金龙公司除了统建配套费用外，还需要交纳：桩基费用、招标代理费、监理费用、桩基施工及检测费用；税费；施工用水用电费用；物业管理代收代缴费用。2.金龙公司已经交纳的统建配套费用及其他费用。（1）各方当事人对于金龙公司已经向锐泰公司交纳1550万元统建配套及桩基费用均无异议，本院予以确认。（2）人防工程价款的认定。三方协议第五条约定：E1、E2、E3、E5地下为人防工程，必须同步建设，此建设费用由金龙公司垫资建设，费用由房开公司、义龙公司认可，有争议以审计结果为准，从应交房开公司、义龙公司费用中扣除。因金龙公司实际垫资建设了人防工程，故人防工程价款可充抵应当交纳的统建配套费用。经原审法院委托工程造价鉴定，认定人防工程价款为13268168.08元。金龙公司上诉认为安全文明施工费用不应当扣减以及工程价款不应当下浮10%。本院认为，关于安全文明施工费用，由于鉴定机构在鉴定时涉案工程尚未结束，无法核定现场安全文明施工措施费，鉴定机构暂按市级文明费率计入工程造价，但工程经竣工验收后，金龙公司并未提供证据证明本案工程创建了市级文明工地以及在实际施工过程中确实发生了该部分费用，因此，原审法院将此部分造价300860.48元予以扣减并无不当。关于工程价款应否下浮10%的问题。三方协议第五条第2款明确约定：人防工程按结算总价下浮10%进行结算。该条系对于金龙公司与房开公司、义龙公司、锐泰公司之间如何以人防工程价款抵扣统建配套费用的约定，因此，金龙公司在主张用人防工程款抵扣统建配套费用时，应当在结算造价的基础上予以下浮10%。金龙公司认为三方协议第五条约定“（人防工程费用）有争议以审计结果为准”，据此主张下浮10%是指在其单方报送的结算价基础上下浮，而非在鉴定造价的基础上下浮。本院认为，首先，三方协议中并未明确该10%的下浮比例是在金龙公司单方报价基础上予以下浮。其次，三方协议第五条明确约定了人防工程费用需由房开公司、义龙公司认可，有争议以审计结果为准，因此该审计结果即应当认定为第五条第二款的结算总价，而非金龙公司的单方报价。因此，原审法院在鉴定结论的基础上下浮10%，认定人防工程价款为13268168.08元，并无不当。综上，金龙公司已交纳的统建配套费用以及可以抵扣统建配套费的人防工程价款合计为28768168.08元（1550万元+13268168.08元）。3.房开公司、义龙公司、锐泰公司应否退还金龙公司相关费用。根据三方协议以及会议纪要，能够确定的金龙公司应当交纳的统建配套费用、桩基费用数额为28152569.5元（26090269.5+2062300）。除此之外，金龙公司还需交纳招标代理费、监理费用、桩基施工检测费用，以及按建筑面积分担施工用水、用电费用以及按照国家、省市及地方文件及设计文件标准规定应发生的各项费用。房开公司提供了金龙公司应当交纳的其他费用的初步证据，而金龙公司虽然在原审中也提供了收据、发票等证据，但仅能证明金龙公司交纳了施工保险费、人防工程监督费、工程设计费、燃气炉费、公积金保证金，而未提供证据证明其已经交纳了《合作开发协议》中约定的除统建配套费用、桩基费用之外，金龙公司还应当交纳的招标代理费、监理费用、桩基施工检测费用，以及按建筑面积分担施工用水、用电费用。因此，金龙公司要求合同相对方退还多交纳的统建配套费用，本院不予支持。二、关于金龙公司要求房开公司、义龙公司、锐泰公司赔偿损失的问题。本院认为，首先，房开公司、义龙公司未按三方协议的约定，及时履行景山秀水小区水、电等配套义务，构成违约，应当承担相应的违约责任，但三方协议未对该违约责任进行约定。其次，由于三方协议中并未明确约定不能及时配套房开公司、义龙公司应当承担的违约责任，故金龙公司应当举证证明其因房开公司、义龙公司的违约行为给其造成的损失。从本案查明的情况来看，虽然小区未能及时配套，但金龙公司仍可正常销售房屋。虽然有部分房屋未能销售，但影响商品房销售的因素很多，不能确定未及时配套系导致金龙公司开发的商品房滞销的唯一原因，两者之间不能建立必然的因果关系。第三，由于连云港当地在2006年以后房价较大辐度上涨，金龙公司延迟销售房屋反而取得了相应的溢价利益。第四，在原审诉讼过程中，经原审法院主持调解，房开公司、义龙公司、锐泰公司各垫资400万元，履行了水、电、气的配套义务。最后，金龙公司主张的损失是其投入建设资金不能及时收回的利息损失，由于开发房地产必然需要投入建设资金，而资金不能及时收回亦是正常的商业风险。因此，金龙公司主张赔偿损失依据不足，本院不予采纳。综上，原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71136元，由连云港金龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 娅审 判 员 薛爱娟代理审判员 吴晓玲二〇一六年七月三十一日书 记 员 闫 朋