（2017）桂08刑终35号
裁判日期: 2016-07-17
公开日期: 2018-01-05
案件名称
杨开森、原伟斌非法持有、私藏枪支、弹药二审刑事裁定书
法院
广西壮族自治区贵港市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区贵港市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
杨开森,原伟斌
案由
非法持有、私藏枪支、弹药
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广西壮族自治区贵港市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）桂08刑终35号原公诉机关广西壮族自治区桂平市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨开森，男，1972年9月5日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，初中文化，无业，住桂平市。曾因犯抢劫罪、非法拘禁罪，于1996年11月23日被广西壮族自治区梧州市中级人民法院被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，减刑后于2011年12月30日刑满释放。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年10月28日被刑事拘留，同年11月11日由被逮捕。现羁押于桂平市看守所。辩护人陆平，广西正大五星律师事务所律师。原审被告人原伟斌，男，1983年10月3日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，初中文化，农民，住桂平市。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年10月28日被取保候审，同年12月29日被逮捕。现羁押于桂平市看守所。广西壮族自治区桂平市人民法院审理桂平市人民检察院指控原审被告人杨开森、原伟斌犯非法持有枪支罪一案，于2016年12月29日作出（2016）桂0881刑初596号刑事判决。原审被告人杨开森不服，提出上诉。本院立案受理后，依法通知贵港市人民检察院阅卷，该院阅卷完毕后向本院提出书面审查意见并建议本案可以不开庭审理。本院依法组成合议庭，经审阅全案材料，讯问上诉人及原审被告人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，被告人杨开森持有一支改装射钉枪，因其与张某存在矛盾纠纷，2016年10月10日19时许，杨开森在桂平市”逍遥庄”饭店遇见张某时，杨开森用该枪向张某开了一枪，并用砍刀砍了一刀张某的大腿，造成张某皮外伤。当天晚上，杨开森将该枪交给被告人原伟斌窝藏，并告知原伟斌该枪已向人开过枪，后原伟斌将该枪支藏匿于桂平市石咀镇河口村石古岭屯一牛圈里。2016年10月28日，原伟斌到公安机关投案，并带领民警到上述地点将该枪支提取、扣押。经查，杨开森、原伟斌未办理有持枪证。经鉴定，上述枪支是以火药为动力，属《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。另查明，杨开森因犯抢劫罪、非法拘禁罪于1996年11月23日被广西壮族自治区梧州市中级人民法院被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。经减刑后，于2011年12月30日刑满释放。实际执行有期徒刑十四年四个月十二日，剥夺政治权利八年。杨开森剥夺政治权利八年，自2011年12月31日起至本案被刑事拘留时止（2016年10月28日），剥夺政治权利已执行四年九个月二十七日，剥夺政治权利余刑为三年二个月零三日。原判认定上述事实，有受案登记表、抓获经过、办案说明、提取笔录、扣押清单、桂平市公安局治安警察大队的证明、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明、证人张某、霍某、黄某、杨某的证言、被告人杨开森、原伟斌的供述、辨认笔录、鉴定意见、现场勘查笔录、现场图和照片、指认照片等证据予以证实。原判认为，被告人杨开森、原伟斌违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的枪支一支，其行为已触犯刑律，构成非法持有枪支罪。被告人原伟斌主动投案自首，依法可以从轻处罚。被告人杨开森如实交代其罪行，依法可以从轻处罚。被告人杨开森曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨开森因犯抢劫罪、非法拘禁罪被判处刑罚，尚有附加刑剥夺政治权利未执行完毕，依法应与本罪决定合并执行刑罚。根据被告人杨开森、原伟斌犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十九条第三款、第七十一条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨开森犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年十个月，与前罪未执行附加刑剥夺政治权利三年二个月零三日，决定执行有期徒刑二年十个月，剥夺政治权利三年二个月零三日；二、被告人原伟斌犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；三、桂平市公安局扣押被告人杨开森、原伟斌非法持有的枪支一支，予以没收。杨开森上诉及其辩护人陆平提出，杨开森具有投案的主观意愿，应认定构成自首，且杨开森持有的改装射钉枪相较军用枪支的杀伤力要小，未造成任何危害后果，杨开森又具有坦白情节，认罪态度较好，请求对杨开森进一步从轻处罚，改判有期徒刑一年。原审被告人原伟斌对原判无异议。贵港市人民检察院的审查意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人杨开森的上诉理由不成立。建议驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定杨开森、原伟斌犯非法持有枪支罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，查证属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人杨开森、原审被告人原伟斌违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的枪支一支，其行为均已构成非法持有枪支罪。原伟斌主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。杨开森如实交代其罪行，依法可以从轻处罚。杨开森曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。杨开森因犯抢劫罪、非法拘禁罪被判处刑罚，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯本罪，依法应对其前罪尚未执行的附加刑剥夺政治权利与本罪所判处的刑罚实行数罪并罚。对杨开森及其辩护人陆平提出杨开森构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，杨开森系作案后被公安机关抓获归案，虽其在被抓获前有向他人咨询投案，但未为投案做必要的准备行为，且在公安机关讯问时亦未能及时供述犯罪事实，在公安机关多次讯问且原审被告人原伟斌归案后才如实供述犯罪事实，不符合自首的构成要件，依法不能认定构成自首，故该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。杨开森携带枪支至公共场所并当众开枪，且系累犯，前科又属严重暴力犯罪，人身危险性大，应依法严惩，原判根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，在法定量刑幅度内对杨开森、原伟斌进行量刑，量刑适当，故对杨开森及其辩护人陆平要求对杨开森进一步从轻处罚并改判有期徒刑一年的请求不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。贵港市人民检察院的审查意见正确，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 卢阳德代理审判员 韦 伟代理审判员 周小杨二〇一六年七月十七日书 记 员 唐 妤 关注公众号“”