（2016）闽05刑终584号

裁判日期: 2016-07-01

公开日期: 2016-08-25

案件名称

王某等二人非法经营案二审刑事判决书

法院

福建省泉州市中级人民法院

所属地区

福建省泉州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

王某,徐某

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第二十五条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第六条

全文

福建省泉州市中级人民法院刑事判决书（2016）闽05刑终584号原公诉机关福建省石狮市人民检察院。上诉人（原审被告人）王某，个体经营，住福建省安溪县。因本案于2016年1月2日被刑事拘留，同年1月11日被取保候审，2016年3月31日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。辩护人叶茗发、陈志鹏，福建凯泉律师事务所律师。原审被告人徐某，个体经营，住安徽省宿松县。因本案于2015年10月16日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人徐某、王某犯非法经营罪一案，于2016年4月7日作出（2016）闽0581刑初492号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人王某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人徐某在石狮市灵秀镇彭田后西二区30号经营华东便利店期间，利用香港“六合彩”非法揽注猜码牟利，再通过电话、微信向被告人王某投注，并按双方约定收取投注金额的10%作为抽成。其中，2015年6月至9月间，被告人王某接受被告人徐某投注金额为人民币129888元。被告人徐某于2015年10月13日、15日通过微信平台接受他人投注金额为人民币2850元。2015年10月15日，公安人员在石狮市灵秀镇彭田后西二区30号抓获被告人徐某及5名参赌人员，并从被告人徐某处扣押记录销售金额为人民币1710元的销售单据16张及手机1部。2016年1月2日，被告人王某被抓获归案。原判认定上述事实的证据有：被告人徐某、王某的供述，证人赵某、胡某、谭某、张某、余某的证言，购卖六合彩的原始记录、微信截屏扫描、扣押移动电话、“六合彩”对账单、存取款流水记录、行政处罚决定书、户籍证明等书证，现场检查笔录、证据保全清单等证据。原判认为，被告人徐某、王某共同违反国家规定，利用香港“六合彩”揽注猜码并从中牟利，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。徐某、王某在归案后能如实供述罪行并自愿认罪，依法予以从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元；三、追缴被告人徐某违法所得人民币一万二千九百八十八元予以没收，上缴国库。上诉人王某诉称：其平时热心公益事业，曾因见义勇为受到表彰，无前科劣迹，系法制观念淡薄而参与犯罪，并无实际获利，主观恶性及社会危害性小，归案后能如实供述犯罪事实，有悔罪表现，请求从轻、减轻处罚并适用缓刑。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，认为王某具有适用缓刑的条件，建议对其宣告缓刑。经审理查明，原审被告人徐某于2015年6月至9月间，在其经营的石狮市灵秀镇彭田后西二区30号华东便利店内，利用香港“六合彩”非法向赵某、胡某等人揽注，再通过电话、微信向上诉人王某投注，投注金额为人民币129888元；徐某还于2015年10月13日、15日通过微信平台接受他人投注人民币2850元。原审判决认定上述事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院及本院庭审举证、质证，足以认定。本院认为，上诉人王某、原审被告人徐某违反国家规定，共同利用“六合彩”揽注猜码牟利，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，原审判决定罪准确，审判程序合法。在共同犯罪中，徐某在其经营的便利店内接受不特定参赌人员“六合彩”报码并转报给王某，牟取投注金额10%的抽成，所起的作用相对较大。王某、徐某归案后均能如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。原审判决量刑适当，审判程序合法。本院审理期间，安溪县司法局经调查后出具调查评估意见书，认为王某具备社区矫正条件。根据本案的事实、情节、社会危害程度及悔罪表现，可对王某适用缓刑，王某及其辩护人诉请适用缓刑的诉辩意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：一、维持福建省石狮市人民法院（2016）闽0581刑初492号刑事判决第一、三项，即被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；追缴被告人徐某违法所得人民币一万二千九百八十八元予以没收，上缴国库。二、维持福建省石狮市人民法院（2016）闽0581刑初492号刑事判决第二项，即被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元，宣告缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审　判　长　　陈希进审　判　员　　张　黛代理审判员　　傅兴锴二〇一六年七月一日书　记　员　　许萍萍附：本案适用的法律条文：1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当适用缓刑：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。