（2013）章民二初字第641号

裁判日期: 2016-07-01

公开日期: 2016-09-19

案件名称

赣州市方园市政工程开发有限公司与郭奕鑫建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

赣州市章贡区人民法院

所属地区

赣州市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

赣州市方园市政工程开发有限公司,郭奕鑫

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第六十条第一款，第二百六十九条第一款；《中华人民共和国民事��讼法》：第六十四条

全文

江西省赣州市章贡区人民法院民事判决书(2013）章民二初字第641号原告赣州市方园市政工程开发有限公司。住所地：江西省��州市章贡区。统一社会信用代码：360700110002104。法定代表人朱小军，系该公司董事长。委托代理人林学文，江西客家人律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告郭奕鑫，男，汉族，1962年1月28日生，江西省赣州市章贡区人，住江西省赣州市章贡区。委托代理人陈青松，江西海融律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告赣州市方园市政工程开发有限公司（以下简称为方园公司）与被告郭奕鑫建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人林学文、被告委托代理人陈青松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2008年6月10日，原告与赣州市城建市政工程管理有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建章江新区东胜路桩号K3+360-K4+160道路工程。为了完成该工程项目建设，原告专门成立了项目部，任命被告为项目部负责人，并与被告签订了《单项工程风险抵押合同》。在该项目施工及工程养护期间，原告全额投资，投入了大量的自有机械设备及人力。该工程于2011年1月14日完成竣工验收，经审定金额为12985877.19元。至2012年1月21日止，原告扣除管理费及部分支出后，存入被告账户的余额为1956213.51元。被告为了达到占有该款项的目的，以原告拖欠其工程款为由向贵院提起诉讼，该案经赣州市中级人民法院审理终结，作出了（2012）赣中民一终字第362号民事判决，该判决认定了该1956213.51元资金中未扣除原告自有机械设备台班费用，只有扣除完机械设备台班费后，其余盈利才归被告所有。为了完成该项目，原告投入自有机械设备台班费用为1316320元，由于法院最终认定该项目是被告承包，那么原告投入该工程的机械台班费理应由被告向原告支付，就此，赣州市中级人民法院作出的（2012）赣中民一终字第362号民事判决也认定原告投入该工程项目的自有机械设备台班费用另行向被告主张，但是被告迟迟未付，原告遂提起诉讼，请求依法判令：1、被告向原告支付机械台设备台班费共计1316320元；2、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。被告辩称:一、被告与原告不存在租赁合同的法律关系，本案系原告对双方已作工程款结算单反悔而引起争议，故案由不应定为租赁合同纠纷。二、被告与原告之间构成的是内部承包合同的法律关系，双方对承包项目款已作出了最后结算，原告按合同约定扣除了所有应扣费用，经结算原告尚欠70000元工程款未付与被告。2008年6月10日，原告与赣州市城建市政工程管理有限公司签订《建设工程施工合同》，同年6月11日，原告与被告签订《单项工程风险抵押合同》，将项目内部发包给了被告。根据合同约定及实际履行情况，该项目2011年1月14日完成竣工验收，项目工程款为12985877.19元，项目发包方支付了全部工程价款，原告在扣除所有费用后（其中挪用70000元借与阳光路工程项目），实际结算给被告账户的款项为1956213.51元。因被告存折交由原告保管，被告未能实际占有和使用该款项，原告据此单方违约，提出占有大部分利润的无理要求，并拒绝将存折交还被告，为此被告提出诉讼，经（2012）赣中民一终字第362号民事判决，将存折及款项判付给了被告。三、原告要求被告支付自有机械设备台班费用1316320元，与事实不符，没有法律依据，违背了双方的合同约定及实际结算情况。根据双方合同约定，原告向被告收取整个工程价款10%的管理费，不管被告盈亏，而这10%自然包括了��告方参与项目管理人员工资，其中包括了总经理、财务及司机等非专属于项目上固定工作人员，并且包括了无偿使用原告公司自有机械的权利（原告公司内部发包收取5%管理费的项目不可以无偿使用原告公司自有机械），而使用机械所能产生的费用有两个方面，一个是机械工的工资，一个是机械燃料费。在合同实际履行中，按约定机械工的工资由原告在10%的管理费中支出，机械燃料柴油费在被告的工程款中作了扣付，而由原告投入使用的单位内部职工的集资车，其运费18370元在工程款中作了扣付。原告已经按照约定扣除了所有费用，被告没有欠付费用。原告强行占有利润不成，又欲获取机械使用收入，违背了约定，且双方没有使用机械的确实记录，事实上也无法再行计算了。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、原��营业执照副本复印件1份，证明原告的诉讼主体资格；证据二、《单项工程抵押风险分包合同》1份，证明原告与被告分包形成的权利和义务关系；证据三、（2012）赣中民一终字第362号民事判决书1份，证明生效判决确认被告承包东胜路项目工程，原告为完成该工程项目投入了自有机械设备，应当计算台班费用，对于该部分自有机械设备台班费用另行向被告主张；证据四、方园公司出车单，证明原告调派自有机械设备投入东胜路工程项目的相关数据；证据五、自有机械台班费计算表1份，证明原告投入自有机械设备台班费共计1316320元；证据六、江西省建设用地许可证、征地合同、补充合同、协议书各1份，证明原告的倒土场的具体位置是位于沙河大道西侧，应当采用鉴定机构确定倒土场在沙河所计算出来的机械台班费1046990.37元；证据七、收费发票1份，证明原告所支付的鉴定费30000元。被告郭奕鑫为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、被告身份证复印件1份，证明被告的诉讼主体资格；证据二、《单项工程抵押风险分包合同》1份，证明结算及付款的条款，双方实际结算及付款符合合同约定；证据三、（2012）赣中民一终字第362号民事判决书1份，证明双方实际的结算付款程序；证据四、东胜路收入支出明细表1份，证明应付的费用（包括原告公司的费用）已支付，原告尚欠被告70000元（柴油款、集资车运费、加油卡款这些都是台班费里的支出，从明细表反而可以看出原告欠被告70000元没付）；证据五、证明1份，证明出车单的用途及其真实性、关联性、合法性；证据六、工程结算定案报��1份，证明实际的工程结算情况。被告申请证人郭世俊出庭作证，欲证明原告提交的证据四方园公司出车单的用途是为司机领取出车补贴，由司机单独填写，与实际运量以及运距没有关系。签字人也没有审核。证人郭世俊在庭审中陈述：郭世俊与被告郭奕鑫系父子关系，是原告方园公司员工，曾被原告委派到赣州市东胜路（一期）道路工程一标段项目任施工员。原告在赣州市东胜路（一期）道路工程一标段项目施工期间派出了自有的机械设备、车辆到工地施工作业。但在郭世俊工作期间未发现废土外运的情况。原告的证据四方园公司出车单上涉及“郭世俊”的签名，确系其本人所签，该出车单的用途是作为司机领取出车补贴的依据，实际运量及运距由司机填写，郭世俊在签名时并未审核。原告向本院申请对方园公司出车单涉及的东胜路机械施工��班费进行鉴定，赣州华昇工程造价咨询有限公司对此委托鉴定事项进行了鉴定，最终作出了《工程造价司法鉴定意见书》。鉴定意见：1、根据现有资料及原告方主张的倒土场地点一沙河（按5公里计），鉴定人鉴定的方园公司出车单（2008年6月-2009年7月共100页）涉及的东胜路机械施工台班费用为RMB1046990.37元；2、根据现有资料及被告方主张的倒土场地点—施工地点附近（按1公里计），鉴定人鉴定的方园公司出车单（2008年6月一2009年7月共100页）涉及的东胜路机械施工台班费用为RMB732690.25元；3、王建生、彭中华、肖芳远、邱云禧、刘维财等人签字的出车单涉及的东胜路机械施工台班费用为RMB3303.69元。经庭审质证，对原、被告双方的证据（含证人郭世俊出庭陈述的证言）、赣州华昇工程造价咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定意见书》，本院认定如下：被告对原告提交的证据一、二无异议。本院对原告提交的证据一、二的真实性、合法性、关联性予以认定。被告对原告证据三的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议。本院认为原告的证据三系生效判决书，该判决书已经认定东胜路工程项目扣除管理费、相关税金以及各项支出后的剩余资产1956213.51元中不包括原告自有机械设备台班费，该台班费可由原告另行向被告主张，这些与原告证据三的证明对象一致，因此，对原告提交的证据三的证明力，本院予以认定。被告对原告提交的证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，首先很多单据不是由本案所涉工程的施工员签字，是原告自己的员工签字的。如：彭中华、肖芳远、王健生、邱云禧、刘维财，有的根本认不出名字，出车单不是针对被告实际施工的项目出具，里面包含了多个项目。出车单的制作是由原告的司机自己填好，再叫原告公司的其他员工随便签字即可。出车单的目的和用途是原告的员工发放补助的依据。需注意的是出车单明显与事实不符，有的同一辆车在同一天出车高达60多次，有些是集中连续几天都是一个人一起签写的。其次出车单应当由被告本人签字认可，或者被告授权的人认可，才具有效力。但被告未持有出车单，也不知道出车单的存在。未经双方签字同意的单据，作为证据来源的合法性不具备，不能达到原告的证明目的。本院认为，被告对于出车单上的签名本身的真实性并没有异议，出车单上的签名并非伪造，虽然被告提出原告的出车单系原告司机用于领取补贴，并不是真实发生的，但被告未提出相应的反驳证据，且原、被告双方对于原告自有机械设备、车辆台班费的结算没有明确约定，（2012）赣中民一终字第362号民事判决书已认��在出车单上签名的郭世俊、刘南荣、叶百发、朱龙俊、均是赣州市东胜路（一期）道路工程一标段项目施工的工作人员，被告在庭审中表示郭世俊、刘南荣、叶百发、朱龙俊是赣州市东胜路（一期）道路工程一标段项目专属施工人员，除郭世俊工作几个月后调到原告的其他工地外，在项目施工期间上述人员不负责其他工程，他们在该项目施工期间所签的出车单，可以作为计算该项目机械施工台班费的依据。王建生、彭中华、肖芳远、邱云禧、刘维财不是赣州市东胜路（一期）道路工程一标段项目的施工人员，在原告没有提供其他证据予以佐证的情况下，他们所签的出车单不能作为计算该项目机械施工台班费的依据。因此，除王建生、彭中华、肖芳远、邱云禧、刘维财签名的出车单外，对原告提交的证据四的其他出车单的证明力，本院予以认定。被告对原告提交的��据五的真实性、合法性、关联性有异议，认为只是原告单方的意思表示，被告不予认可。原告提交的证据五系原告自行计算，对其证明力本院不予认定。被告对原告提交的证据六关联性有异议。认为这是市政工程管理养护处与其他公司签订的，与本案无关。原告的证据六是对出车单上载名的地点“倒土场”位置的补充，本院对其证据效力予以确认。被告认为原告提交的证据七的鉴定费应该让原告自己承担，本院认为，原告提交证据七仅是为了证明在本案审理过程中委托鉴定所发生的鉴定费用，该费用确系原告预缴，因此，对原告提交的证据七的证据效力，本院予以认定。原告对被告提交的证据一无异议，本院对被告提交的证据一的真实性、合法性、关联性予以认定。原告对被告提交的证据二的证明目的、关联性有异议，合同第五条约定打入户名为被告的��项并不属于被告，因为该存折都是由原告公司统一保管。原告对被告的证据三的证明目的有异议，认为该判决书已明确表明人民币1956213.51元是东胜路工程项目在未扣除原告自有机械设备台班费情况下的盈利。本院认为，被告提交的该证据二原告也已作为证据提交给本院，该合同已由（2012）赣中民一终字第362号民事判决书予以认定，被告提交的证据三即为（2012）赣中民一终字第362号民事判决书，原告亦作为证据向本院提交，该生效判决已明确原告自有机械设备台班费没有结算支付，原告可另行向被告主张，因此，被告不能以证据二、三来证明赣州市东胜路（一期）道路工程一标段项目的机械施工台班费已实际结算付款。原告对被告提交的证据四的关联性有异议。认为该证据在原审案件中已经进行了审查，正是在经过审查的基础上，才得出了判决书第18页的结论，未包含机械台班费。本院认为，在（2012）赣中民一终字第362号民事判决书中已载明原告在该案中提交了这份东胜路收入支出明细表作为证据（证据12），原告的质证意见成立。原告对被告的证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证人应当出庭接受质证。这也证实刘南荣在出车单签字这个事实。本院认为，该份证据系证人证言，但出具该证言的刘南荣未出庭陈述证言，因此，对该份证据的证明力，本院不予认定。原告对被告提交的证据六的关联性有异议，本院认为，该工程结算定案报告系赣州市东胜路（一期）道路工程一标段项目的结算情况，不能证明原、被告之间机械施工台班费的实际结算情况。原告对证人郭世俊证言的质证意见为：证人是被告郭奕鑫的儿子与本案有直接的利害关系，他的证言实际就是被告的辩解。但是郭世俊证实原告派了自��车辆到工地进行建设，并当庭确认原告所出具的三百张出车单，不是原告伪造这一点原告予以认可。本院认为，证人郭世俊虽然是原告的员工，原告的证据四出车单上有其签名，但鉴于郭世俊与被告系父子关系，与本案有利害关系，因此，对证人郭世俊证言中原、被告有争议的部分，本院不予以确认。原告对鉴定报告无异议。认为应当按照第六部分鉴定意见的第1点1046990.37元，再加上第3点3303.69元来确定台班费。被告认为，原、被告双方系内部承包关系，不存在租赁合同关系，本案所争议的机械台班费，还不具备司法鉴定的条件。没有查清出车单的真实性，不能保证鉴定依据的真实性。经过证据交换，可以确认几点：1、以租赁合同进行鉴定是错误的。2、鉴定依据的出车单是不真实的。3、鉴定依据的第（五）项砂石公司方量卡，不能作为鉴定依据。第（七）项，使用的定额是适用于租赁合同的。本案所涉项目不能采用这个定额。所有工程造价取费表里面的涉及到的管理措施费原告已经收取10%，不应再计算，利润按约定归被告，税金、规费都已经在原来的工程结算中支付。附件二工程结算表，是倒土场按1KM计算不合理。第8小点又按5.5KM计算，说明司法鉴定意见书随意性很强。因此，该鉴定报告的鉴定依据不真实，鉴定方法错误。不能够采信。本院认为，本案所涉东胜路工程项目的承包是内部承包，原、被告之间存在工程施工的内部承包关系，被告是工程的实际施工人，应当向原告支付工程款10%的分包费。但同时被告在工程施工的过程中，实际使用了原告的自有机械设备及人员等进行工程施工，原、被告双方签订的《单项工程风险抵押分包合同》约定被告对工程所需支付一切费用负责，没有约定原告有义务向被告提供机械设备、人员为被告进行施工，并且费用由原告承担，这部分费用亦未包含在支付给原告的10%的分包费中，（2012）赣中民一终字第362号民事判决书也已认定原告可向被告另行主张自有机械设备施工的台班费。因此，被告应当向原告支付施工机械台班费。施工机械台班费就是施工机械的费用，是建设工程施工的费用，本案原、被告的争议属于建设工程施工合同纠纷，并非普通的租赁合同纠纷，在原、被告对施工机械台班费的结算未明确约定，又未对施工机械台班费进行实际结算的情况下，对东胜路工程的机械工程施工台班费进行鉴定符合法律规定。关于原告提交的计算施工机械台班费的凭据出车单的问题，在原告证据四的认定中已经阐述，除王建生、彭中华、肖芳远、邱云禧、刘维财签名的出车单外，对其他出车单应予以认定。因此，鉴定报告的鉴定意��第3点王建生、彭中华、肖芳远、邱云禧、刘维财等人签字的出车单涉及的东胜路机械施工台班费用为RMB3303.69元，本院不予采纳。关于倒土地点的问题，出车单载明的倒土地点有两个，一个是“东胜路”即施工地点附近，鉴定报告中按照1公里计；一个是“倒土场”，鉴定报告的鉴定意见第1点为原告主张的倒土场地点-沙河（按5公里计），第2点为被告主张的倒土场地点-施工地点附近（按1公里计），同时被告在庭审中主张全部为内调，本院认为，东胜路附近并没有正规的倒土场，出车单上没有必要对同样的倒土地点区分为“东胜路”和“倒土场”两种不同的说法，且原告已提交证据证明了沙河倒土场的位置。因此，应当采纳鉴定报告的鉴定意见第1点东胜路机械施工台班费用为RMB1046990.37元，对鉴定报告的鉴定意见第2点东胜路机械施工台班费用为RMB32690.25元不予采纳。经审理查明，2008年6月10日，原告方园公司与赣州城建市政工程管理有限公司签订《建设工程施工合同》1份，约定：原告承建位于章江新区东胜路桩号K3+360～K4+160的赣州市章江新区东胜路道路工程（一期）一标段，工期为2008年6月10日至2009年3月10日。同年6月11日。原告与被告郭奕鑫签订《单项工程风险抵押分包合同》1份，约定：原告与业主赣州城建市政工程管理有限公司就赣州市章江新区东胜路道路工程（一期）一标段所签订协议书的权利和义务均适用于被告，被告承担分包范围内的全部权利和义务。业主支付的每笔工程款直接汇入原告账户，原告在扣除被告应缴纳的10%分包费后，剩余90%款项在被告交付完税证明后一次性付清。被告对工程所需支付一切费用负责，与原告无关。被告必须建立台账，工程项目所产生的相关税费由被告承担，与��告无关等。合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，该工程于2011年1月14日进行了竣工验收。后原、被告产生纠纷，郭奕鑫起诉至法院，经过一、二审审理后，赣州市中级人民法院作出（2012）赣中民一终字第362号民判决书，该判决书认定刘南荣、郭世俊为东胜路工程项目施工员，朱龙俊为资料员，叶百发为材料员。东胜路工程所使用的机械台班有部分是由方园公司直接派出其自有的机械台班施工作业，没有发生由方园公司财务向外支付款项的事实，故方园公司并没有将该部分费用列支挂帐在东胜路工程的台账上。东胜路工程项目的承包是一种内部承包，郭奕鑫是东胜路工程的实际承包人，是该工程盈利的权利人。东胜路工程项目竣工后，根据方园公司台账，东胜路工程项目扣除管理费、相关税金以及各项支出（不包括方园公司自有机械设备台班费）后的剩余资金为1956213.51元。在扣除方园公司自有机械设备台班费后，其余盈利应归郭奕鑫所有。但考虑到方园公司在一审中没有提出其自有机械台班费的问题，二审中虽然提到了该问题，但是没有提供证据证明方园公司自有机械设备投入到东胜路道路工程项目中的具体台班费数额是多少，没有提交全部的自有机械设备台班费用于从最后的盈利中核减，故方园公司投入东胜路工程项目的自有机械设备台班费的问题可以由方园公司另行向郭奕鑫主张。上述判决生效后，方园公司向郭奕鑫主张机械施工台班费未果，遂诉至本院。本案审理过程中，经鉴定，东胜路机械施工台班费用为人民币1046990.37元。原告预付了鉴定费人民币30000元。本院认为，生效判决已经认定本案所涉东胜路工程项目的承包是一种内部承包，郭奕鑫是东胜路工程的实际承包人，是该工程盈利的权利人，��胜路工程所使用的机械台班有部分是由方园公司直接派出其自有的机械台班施工作业，东胜路工程项目的剩余资金，应当在扣除方园公司自有机械设备台班费后，其余盈利归郭奕鑫所有。方园公司投入东胜路工程项目的自有机械设备台班费的问题可以由方园公司另行向郭奕鑫主张。本案原告方园公司有权向被告郭奕鑫主张机械施工台班费。本案审理过程中，经鉴定，东胜路机械施工台班费用为人民币1046990.37元。因此，对原告方园公司要求被告郭奕鑫支付机械施工台班费的诉讼请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告郭奕鑫于本判决生效之日起七日内向原告赣州市方园市政工程开发有限公司支付机械施工台班费用人民��1046990.37元；二、驳回原告赣州市方园市政工程开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16647元，鉴定费人民币30000元，合计人民币46647元，由被告郭奕鑫承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人人数提交副本，按照规定缴纳上诉费，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审判长　吴　芬审判员　陈　雯审判员　赖鹏秀二〇一六年七月一日书记员　邱　虹关注公众号“”