（2016）桂08民终493号
裁判日期: 2016-06-30
公开日期: 2016-12-31
案件名称
黄明标与全州县庙头镇建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
广西壮族自治区贵港市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区贵港市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
黄明标,全州县庙头镇建筑工程公司,华润水泥（贵港）有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民法通则》：第八十四条第一款，第一百零八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂08民终493号上诉人（一审原告）黄明标，男，1963年8月11日出生，汉族，住广西平南县。委托代理人黄立安，广西诚济律师事务所律师。被上诉人（一审被告）全州县庙头镇建筑工程公司，住所地全州县庙头镇。法定代表人刘立仔。一审第三人华润水泥（贵港）有限公司，住所地广西贵港市覃塘区石卡镇。法定代表人潘永红。委托代理人李广永，该公司员工。上诉人黄明标因与被上诉人全州县庙头镇建筑工程公司（以下简称庙头建筑公司）、一审第三人华润水泥（贵港）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵港市覃塘区人民法院（2015）覃民初字第638号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。一审法院经审理确认以下法律事实：黄明标于2005年开始在第三人处承揽一些零星工程。因其无相应的建设工程资质，黄明标与庙头建筑公司口头协议，黄明标在第三人处所承揽的工程全部以庙头建筑公司名义施工，庙头建筑公司在工程款中扣除3%作为管理费，在工程中所需缴纳的税款由庙头建筑公司在工程款中扣除，工程结算时由第三人扣出工程款的5%作为工程质量保证金。2006年1月8日，第三人与庙头建筑公司签订了一份编号为TJB-0677的《生产检修道路工程施工协议书》，约定第三人将其位于其厂区内的1#皮带机至配料站、砂岩破碎至立磨的道路、地坪及排水沟工程发包给庙头建筑公司施工，工程预算造价为250000元，第三人在协议签订后7个工作日内预付给庙头建筑公司工程款7.5万元；工程竣工验收合格后将工程款的95%支付给庙头建筑公司，5%作为工程质量保证金，工程质量保证金在工程竣工验收合格一年后，经确认无质量问题时，在14天内一性付清。以上协议签订后，第三人向庙头建筑公司预付工程款7.5万元，该工程于2006年10月竣工并验收合格，后经结算该工程总造价为299400元。第三人于2007年9月10日向庙头建筑公司支付工程款209400元，于2009年8月18日向庙头建筑公司支付了工程质量保证金15000元。一审法院认为，虽然有证据证明黄明标挂靠庙头建筑公司以庙头建筑公司名义在第三人处承揽了部分工程，但黄明标所提供的证据尚不足以证明其是第三人发包给庙头建筑公司合同编号为TJB-0677的《生产检修道路工程施工协议书》工程的实际施工人，以及庙头建筑公司因该工程拖欠黄明标工程款的事实，故对黄明标要求庙头建筑公司支付工程款299400元及利息的请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回黄明标的诉讼请求。本案受理费6991元，公告费700元，共7691元，由黄明标负担。上诉人黄明标不服上述判决，上诉称，一、一审法院未尽调查取证职责，导致认定事实不清，裁判错误。上诉人提供的宁开基等证人证言，客观真实，应当采纳。一审法院不进行核实认定是错误的。二、二审期间，上诉人还找到了当时任华润公司施工责任工程师、土建工程部经理、经手人韦某，可以证实上诉人挂靠被上诉人完成了涉案工程施工。为此，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人庙头建筑公司未作答辩。一审第三人华润水泥（贵港）有限公司述称，其已结清涉案工程款给被上诉人，对上诉人与被上诉人之间的债务纠纷，由法院作认定和裁决。除一审法院查明的上述事实外，二审期间，原华润水泥（贵港）有限公司土建部工程师韦某到庭指证该公司生产检修道路施工合同是由华润水泥（贵港）有限公司与被上诉人签订，但实际施工是由黄明标工程队完成的。另外，二审期间，黄明标承认其起诉的工程款299400元未扣除管理费和税金，应扣除3%的管理费和6.7%的税费共计29041.80元，故其只请求被上诉人支付其工程款270358.20元及相应利息。本院认为，上诉人黄明标已提供证据证明了其挂靠庙头建筑公司在第三人处承揽了部分工程；对合同编号为TJB-0677的《生产检修道路工程施工协议书》的工程是否由黄明标实际施工的问题，黄明标一审时已提供了华润水泥（贵港）有限公司原员工宁开基、苏永够等证人证言，二审期间证人韦某、莫某到庭作证，均指证第三人的生产检修道路实际是由上诉人完成施工。而被上诉人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，亦未提出抗辩，应视为放弃诉讼权利。因此，对上诉人提出的TJB-0677的《生产检修道路工程施工协议书》的工程实际由其施工、被上诉人应支付其工程款299400元及相应利息的诉讼主张，扣除3%的管理费和6.7%的税费共计29041.80元后，其余工程款270358.20元及相应利息应当认定和支持。但由于上诉人与被上诉人并未进行结算，上诉人亦未能提供证据证明其起诉前曾向被上诉人主张过权利，因此，利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日即2015年5月11日起计至本判决生效之日止。一审法院未予支持，属认定事实错误，应当撤销。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵港市覃塘区人民法院（2015）覃民初字第638号民事判决；二、全州县庙头镇建筑工程公司支付工程款270358.20元及相应利息（利息计算：按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年5月11日起计至本案生效判决确定还清之日止）给黄明标。三、驳回黄明标的其他诉讼请求。一审案件受理费6991元，公告费700元，合计7691元，由黄明标负担491元，7200元；二审案件受理费6991元（黄明标已预交），由黄明标负担491元，由全州县庙头镇建筑工程公司负担650元。上述债务限义务人于本案判决生效后十日内履行完毕。逾期履行则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限届满之日起二年内向贵港市覃塘区人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 刘 丽审 判 员 黄钰雄代理审判员 覃献军二〇一六年六月三十日书 记 员 梁明燕 来源：百度“”