（2016）粤02刑终185号
裁判日期: 2016-06-30
公开日期: 2016-07-07
案件名称
黄某某、肖某某非法吸收公众存款二审刑事裁定书
法院
广东省韶关市中级人民法院
所属地区
广东省韶关市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
黄某某,肖某某
案由
非法吸收公众存款
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤02刑终185号原公诉机关广东省乳源瑶族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某某，绰号“玉姐”，女，汉族，出生于广东省广州市，初中文化，无业人员，户籍地广东省广州市花都区。2015年7月4日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，现羁押于乳源瑶族自治县看守所。辩护人陈小雄、竹怀军，广东众同信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖某某，曾用名萧某某，男，汉族，出生于广东省翁源县，高中文化，无业人员，户籍地广东省广州市花都区。2015年6月19日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，现羁押于乳源瑶族自治县看守所。辩护人朱均营，广东瑶台律师事务所律师。广东省乳源瑶族自治县人民法院审理广东省乳源瑶族自治县人民检察院指控原审被告人黄某某、肖某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年4月7日作出（2016）粤0232刑初7号刑事判决，以非法吸收公众存款罪分别判处黄某某、肖某某有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。原审被告人黄某某、肖某某不服，提出上诉。黄某某上诉称，1、其不是非法吸收公众存款的人，是一名被骗的投资人；2、其没有实施非法吸收公众存款的行为，没有到翁源、乳源对不特定对象开会或口头宣讲、发放资料，也未组织不特定对象去境外考察；3、其与肖某某不构成共同犯罪，二人无共同犯意，也未实施共同的犯罪行为；4、一审认定其涉案的金额有误，被害人的钱款转向的银行卡并不在其身上，其本人的工商银行的银行卡内的钱款均是投资款或者利息；5、对于公安机关现场勘查的地点，其并不清楚是否是其曾经住过的酒店；6、请求二审从轻处罚或者改判无罪。肖某某上诉提出，1、其只是一名投资者；2、资金转入公司的指定账户，并不是其个人所得；3、请求二审撤销原审判决。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。本院认为，原审判决认定上诉人黄某某、肖某某犯非法吸收公众存款罪的部分事实不清、证据不足。具体情况如下：一、认定二上诉人非法吸收公众存款的数额的证据不足。原审判决认定黄某某、肖某某非法吸收公众存款的数额是150.0283万元，该数额是根据侦查机关提供的黄某某、肖某某、肖某礼、林某岐、许某星、许某豪等人的银行账户流水清单，由法、检两家的办案人员自行计算得出。除了张某、易某、刘某文被非法吸收的钱款数额是根据银行账户流水清单显示的数额确定外，其他数额均是根据肖某礼、林某岐非法吸收被害人资金后，向黄某某、肖某某指定的账户汇款的银行账户流水清单计算得出的。即侦查机关除了提取了被害人张某、易某的银行账户流水清单外，其他被害人的银行账户流水清单均未提取，无法印证被害人实际汇款的数额，故无相关证据证实肖某礼、林某岐汇入的款项是否是吸收了本案被害人的款项所得。且该银行账户流水清单大部分也未经黄某某、肖某某及相关被害人辨认，两名上诉人均对原审判决认定的犯罪数额提出异议。部分被害人陈述称，部分钱款系现金支付的，也获得了部分收益，但原审判决除了认定张某获得了收益外，其他被害人的返现情况并未认定，侦查机关也出具了情况说明，证实返现情况尚未查实。同时，二上诉人也提出其本人也投资了部分款项，但具体投资数额，并无相关证据证实。侦查机关未查实两名上诉人投资的数额及其他被害人的返现情况，均会对犯罪数额的确定产生影响。由于非法吸收公众存款的数额的认定关系到被告人的定罪量刑，这类案件也往往牵涉到众多银行账户流水清单及票据等，公、检、法三家的办案人员均不具备此类专业技术水平，由办案人员自行计算难免存在计算错误的的情形，故需委托第三方有资质的专业机构进行审计，方能得出最准确的数额。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条也专门对此作出了规定，即为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。二、非法吸收的钱款下落不明，无法认定该款项是否用于生产经营，直接影响本案的定性。本案现有证据仅能证实黄某某、肖某某非法吸收了公众存款后，将款项转入了许某星、许某豪、杨某金等人的账户，但款项最终去向，并未查清。黄某某供述称这些账户系陈某某妹掌握的，但陈某某妹、杨某金等人至今未被抓获归案，无法印证款项的最终去向。且中国证券监督管理委员会广东监管局等部门已经证实本案涉案的“十度资本国际”等投资项目在中国大陆未注册、登记、备案或经核准，侦查机关亦出具证明证实现黄某某等人提供的投资网站已无法正常登陆，因此，以此为名进行集资，明显不属于系为了生产经营活动而集资。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的主要区分是主观上是否具有非法占有公众存款的目的，如果集资后并不用于生产经营活动，肆意挥霍了集资款，致使不能返还的，应该认定为集资诈骗罪。现款项去向无法查明，影响本案的定性，故侦查机关应继续查实款项去向，并对陈某某妹、杨某金等人进行追逃。三、本案线索来源不清。佛山市顺德区公安局北窖分局及乳源瑶族自治县公安局出具的抓获经过均显示系根据上级指令将二上诉人抓获的，但并未明确具体的线索来源，应予以补充。据此，本院认为，原审判决认定上诉人黄某某、肖某某犯非法吸收公众存款罪的部分事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省乳源瑶族自治县人民法院（2016）粤0232刑初7号刑事判决。二、发回广东省乳源瑶族自治县人民法院重新审判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李 芳审 判 员 戴 磊代理审判员 何辉英二〇一六年六月三十日书 记 员 张美玲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 搜索“”