（2016）甘08民终187号
裁判日期: 2016-06-29
公开日期: 2016-11-30
案件名称
（2016）甘08民终187号民事判决书
法院
甘肃省平凉市中级人民法院
所属地区
甘肃省平凉市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
华亭县第一中学,平凉市建筑工程有限责任公司,江苏启天投资管理有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
甘肃省平凉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘08民终187号上诉人（原审被告）华亭县第一中学。住所地：华亭县西华镇上亭村张庄南。法定代表人赵万田，该校校长。委托代理人古鹏，陕西新纪律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）平凉市建筑工程有限责任公司。住所地：平凉市东大街*号。法定代表人贾毓荣，该公司董事长。委托代理人展凤琴，甘肃太统律师事务所律师，特别授权。委托代理人杨兆宏，该公司第二工程公司办公室主任，特别授权。被上诉人（原审被告）江苏启天投资管理有限公司。住所地：江苏省南京市江宁区东山街道东新路南路**号瓯江大厦。法定代表人马乾舜，该公司董事长。委托代理人罗晓伟，甘肃太统律师事务所律师。上诉人华亭县第一中学（以下简称华亭一中）因与被上诉人平凉市建筑工程有限责任公司（以下简称平凉建筑公司）、江苏启天投资管理有限公司（以下简称启天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省华亭县人民法院（2015）华民初字第1272号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月5日受理本案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人华亭一中的委托代理人古鹏、被上诉人平凉建筑公司的委托代理人杨兆宏、展凤琴、被上诉人启天公司的法定代表人马乾舜、委托代理人罗晓伟到庭参加了诉讼，现已审理终结。原判认定：2010年11月15日，华亭一中与启天公司及华亭县教育局签订了《华亭县第一中学新校区综合服务楼与沿街商铺等项目合作开发合同》，约定启天公司全额投资建设综合服务楼与沿街商铺，启天公司取得综合服务楼40年的整体经营、收益权，沿街商铺50年的开发、经营、销售及收益权。2011年11月4日，双方又就有关具体事宜签订了补充协议一份。2011年7月19日，平凉建筑公司通过招投标，取得华亭一中新校区教育辅助用房建设工程（东区）的承建资格，随后平凉建筑公司与华亭一中签订了《建设工程施工合同》一份，该合同中约定了工程合同价款为619.8万元及建设工期。后启天公司根据其公司与华亭县教育局、华亭一中签订的合作开发项目协议书的约定，以工程项目建设管理业主的身份与平凉建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称华亭一中新校区教学辅助用房（东区），面积4596.48㎡，资金来源企业自筹。开工日期2011年7月20日，竣工日期2012年6月30日，合同工期总日历天347天。工程合同价款588.81万元按中标造价下浮5%计算。工程款（进度款）支付方式和时间为签订施工合同承包方开进场施工，预付工程总造价10%款项，完成地基与基础部分工程时，付工程总造价的10%款项。完成主体部分工程并验收合格，付至工程总造价的60%款项，工程全部完工，付至工程总造价的75%款项。工程竣工验收合格，提交所有归档资料并备案，付至工程总造价的85%。余款在办理竣工结算后，除扣留结算总造价5%的质量保证金后一次性付清。验收前10天承包人向发包人提交完整的竣工资料一套，竣工验收后两个月内将工程资料上报发包人，增加变更项目按合同约定的下浮率同比下浮为最终结算造价。同时，双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，平凉建筑公司依约进驻工地开始施工，在施工过程中，双方通过工程变更签证单，增加变更了部分工程，于2012年9月完工。2013年11月1日，经平凉建筑公司与启天公司决算，该工程审核决算价为510万元。启天公司通过支付现金，抵顶钢材、瓷砖等方式，先后共支付平凉建筑公司工程款3011883元，尚欠2088117元未付。2014年4月14日，平凉建筑公司与启天公司签订《支付工程款协议书》，该协议书载明“工程于2012年9月全部完工，并报请甲方组织参建各方技术验收。甲乙双方于2013年11月1日完成工程决算，决算价510万元，甲方（启天公司）截止2014年4月支付工程款3011883元，甲方尚欠乙方（平凉公司）工程款2088117元（不包括10万元捐款）。甲方约定分期付款方式结清乙方工程款，具体还款计划如下：2014年7月1日甲方约定乙方交付业务用房钥匙时支付乙方剩余工程款的30%-40%。截止2014年12月31日，甲方支付乙方剩余工程款80%。余款保修期（即2014年7月1日至2015年7月1日）满后一月内付清”。协议签订后，经平凉建筑公司多次催要，启天公司至今未按约定付款，平凉建筑公司遂提起诉讼。原判认为：平凉建筑公司中标取得华亭一中新校区教育辅助用房（东区）的承建权，其与华亭一中签订的《建设工程施工合同》为有效合同。关于平凉建筑公司与启天公司签订的《建设工程施工合同》，启天公司在本案中不是发包方，根据其与华亭县教育局、华亭一中签订的合作开发合同约定，作为华亭一中合作开发的合伙人，该工程资金由其公司全额投资。但在其与平凉建筑公司签订《建设工程施工合同》及平凉建筑公司施工、决算时，华亭一中作为法定的项目业主，在建设施工监督管理中，均未提出异议，应视为华亭一中对该合同的默认。关于平凉建筑公司要求支付所欠工程款的请求，平凉建筑公司完成施工，并将涉案工程交付启天公司，故平凉建筑公司的该项请求符合法律规定，予以支持。关于平凉建筑公司要求支付逾期利息的请求，由于平凉建筑公司与启天公司约定的最后付款日期为保修期（即2014年7月1日至2015年7月1日）满后一月内付清。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款给付利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，本案工程欠款利息应从2015年8月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该款付清之日止。关于启天公司辩解的启天公司只是投资方。而非发包方，且该工程未验收、交工的意见。原判认为，从启天公司与华亭一中及华亭县教育局签订的《华亭县第一中学新校区综合服务楼与沿街商铺等项目合作开发合同》和平凉建筑公司与启天公司签订的《支付工程款协议书》证明，从工程建设过程中支付工程款及用钢材、瓷砖抵顶工程款，均由投资方即启天公司支付，且双方在《支付工程款协议书》亦注明该工程于2012年9月全部完工，并报请甲方组织参建各方技术验收。故启天公司的辩解理由不成立，不予采纳。关于华亭一中辩解的从施工到结算，华亭一中自始至终没有参与，已支付的300多万均由启天公司支付，故应由启天公司支付所欠平凉建筑公司工程款的意见，原判认为，本案已付的工程款虽由启天公司支付，但华亭一中作为该工程的法定发包方，应当与其合作合伙人承担连带清偿责任，故对其辩解意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告江苏启天投资管理有限公司于本判决生效后三十日内支付原告平凉市建筑工程有限责任公司工程款2088117元，并承担该款自2015年8月1日起至该款付清之日期间的利息（以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准）；二、被告华亭县第一中学对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费25347元，由平凉建筑公司担承担8347元，启天公司承担17000元。华亭一中上诉称：1.原判程序有失公允，无法保证判决公平公正性和合法性。平凉建筑公司与启天公司作为同一案件的一审原被告，却由同一律师事务所的律师作为特别授权代理人出庭代理，无法排除涉嫌串通，就案件的有关事实互相配合，损坏华亭一中合法权益，无法保证法院裁判的公平公正。律师法第三十九条规定律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，这一条是律师执业的禁止性规定。2.原判认定事实错误。2010年11月15日，华亭教育局和华亭一中作为甲方与乙方启天公司签订了华亭一中新校区综合楼与沿街商铺等项目合作开发合同，基于合同约定，涉案工程款的支付、工程决算以及后期的支付工程款协议书，均由启天公司和平凉建筑公司之间直接对接，不需要经过华亭一中的同意或者所谓的默认，华亭一中与平凉建筑公司签订《建设工程施工合同》实际上没有履行，涉案工程履行的是启天公司与平凉建筑公司之间签订的合同。3.原判认定华亭一中与启天公司是合伙人，应对外承担连带责任，属于认定事实错误，适用法律不当。华亭一中与启天公司之间不是个人合伙，不受《民法通则》关于个人合伙中合伙人对合伙债务承担连带责任的法律调整。《民法通则》第五十二条规定的法人间合伙型联营关系，只有法律规定或者当事人有约定的前提下才成立。原判混淆了个人合伙与法人间合伙联营的区别，属于适用法律不当。上诉请求：撤销原判，依法改判华亭一中不承担连带清偿责任。平凉建筑公司当庭辩称：原审程序合法，同一律师事务所的不同律师可以为同一案件代理，法律没有禁止性规定，原审合议庭征求过意见，各方均无异议。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律准确。华亭一中与启天公司系合伙开发的合伙关系，双方签订了合伙协议和补充协议，属于合伙联营关系，平凉建筑公司与华亭一中签订合同，华亭一中享受了合同带来的收益，华亭一中应承担义务。启天公司当庭辩称：华亭一中的上诉请求不能成立，适用法律错误，律师法没有禁止性规定同一律师事务所的不同律师代理同一案件，不违反利益冲突原则。原判认定事实遗漏，而不是错误。责任应由华亭一中直接承担，华亭一中取得了一半的物权。经审理查明，原判认定的事实属实，予以确认。本院认为：本案的争议焦点，一是华亭一中对拖欠的工程款是否承担连带清偿责任；二是原判程序是否合法。关于华亭一中对拖欠的工程款是否承担连带清偿责任的问题。华亭一中与启天公司签订合同，双方合作开发华亭一中新校区综合服务楼及沿街商铺等项目。经过招标程序，华亭一中与平凉建筑公司签订建设施工合同，该合同对双方具有约束力。尽管启天公司与平凉建筑公司还签订了建设工程施工合同，该合同的工程内容、承包范围、工期、工程质量等主要合同内容与招标合同一致，还约定华亭一中派驻工程师，与启天公司派驻的工程师共同负责监督管理工程质量、施工及对工程变更洽商、签证确认等事宜。从启天公司与平凉建筑公司签订的合同内容来分析，华亭一中和启天公司应共同履行建设单位的职责，该合同内容与华亭一中和平凉建筑公司签订的招标合同并不抵触，华亭一中有支付工程款的义务。华亭一中与启天公司之间签订的合作开发合同的补充协议也约定项目主体是华亭一中。故原判华亭一中对所欠工程款承担连带清偿责任并无不当。至于华亭一中对所欠工程款承担连带清偿责任后，可依据与启天公司之间的约定，主张自己的权利。关于原判程序是否合法的问题，根据司法部颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》第二十八条规定，同一律师事务所不得代理诉讼案件的双方当事人，民事诉讼法对此无禁止性规定，故同一律师事务所的律师在同一案件中给双方当事人代理是违反律师职业道德的行为，并不违反诉讼程序，也无证据证明会导致裁判不公。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，华亭一中的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25347元，由上诉人华亭一中负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 凌审 判 员 白皎洁代理审判员 王 岚二〇一六年六月二十九日书 记 员 任妮娜 关注公众号“”