（2016）浙04刑终229号
裁判日期: 2016-06-29
公开日期: 2016-07-07
案件名称
胡某、徐应生犯开设赌场罪二审刑事裁定书
法院
浙江省嘉兴市中级人民法院
所属地区
浙江省嘉兴市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
徐应生,胡某
案由
开设赌场
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙04刑终229号原公诉机关平湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐应生，无业。因犯非法拘禁罪于2003年2月被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑一年；因赌博于2008年12月被平湖市公安局行政拘留十日并处罚款1900元；因犯聚众斗殴罪于2011年5月被平湖市人民法院判处有期徒刑三年二个月，2013年2月7日刑满释放。因本案于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。原审被告人胡某，个体开棋牌室。因本案于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人胡某、徐应生犯开设赌场罪一案，于2016年5月11日作出（2016）浙0482刑初427号刑事判决。被告人徐应生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年12月上旬至2016年1月20日，被告人胡某、徐应生伙同他人以营利为目的，在平湖市乍浦镇北盐廒街2号弄棋牌室内开设赌场，先后八次组织王某、郭某、刘某乙、倪某、刘来风、吴某等人以“筒子功”方式进行赌博，累计抽头获利13100元。另查明，从被告人胡某处扣押违法所得5885元，麻将牌40张；从被告人徐应生处扣押赌资475元；被告人徐应生检举他人开设赌场犯罪并已查证属实。原判认为，被告人胡某、徐应生伙同他人以非法营利为目的多次开设赌场，非法抽头获利共计13100余元，其行为均已构成开设赌场罪。被告人徐应生在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人胡某、徐应生当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人徐应生有立功情节，依法可以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十八条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金13000元。二、被告人徐应生犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金13000元。三、侦查机关扣押的违法所得5885元及被告人徐应生的赌资475元，均依法予以没收并上缴国库；麻将牌40张由扣押机关依法予以没收。四、继续追缴被告人胡某、徐应生违法所得共计7215元。上诉人徐应生提出：原判认定的赌场次数及抽头金额有误，且其未参与2016年1月20日获利的分成；2016年1月20日其未在赌场中抽头；其作为赌场的合伙人于2016年1月14日后已经退出，胡某在庭审中也证实其退出合伙的情况；其如实供述2016年1月14日前的犯罪事实，并有检举他人犯罪的立功行为，原判从轻幅度偏小；根据赌博内的分工及对抽头获利的分成比例，其应属于从犯。综上，原判认定事实错误，证据不足，请求二审依法改判。经审理查明，原判认定上诉人徐应生、原审被告人胡某合伙开设赌场的事实，有证人郭某、吴某、王某、邢某、陶某、钱某、马某、周某、倪某、李某甲、李某乙、刘某甲、徐某、孙某、刘某乙、蔡某、余某等人的证言，以及检查证和检查笔录、证据保全决定书和保全清单、扣押决定书和扣押清单、立功证明等证据予以证实。上诉人徐应生、原审被告人胡某也均有供述在案，所供与上述证据所证明的情况相符。关于上诉人徐应生所提异议，经查：原审被告人胡某的供述及众多参赌人员的证言，证明上诉人徐应生于2016年1月20日在赌场内参与抽头。徐应生辩解仅帮助做庄的赌博人员理钱，未抽头，与查明的事实不符，不能成立。原审被告人胡某、上诉人徐应生对于2016年1月20日抽头获利5200元均无异议。该抽头获利是否分赃，不影响本案犯罪数额的认定。原审被告人胡某在侦查阶段的供述及参赌人员的证言与上诉人徐应生的供述相印证，证明徐应生系与胡某等人共同开设赌场的人，且于2016年1月20日在赌场内抽头。故无论其在2016年1月14日是否曾提出过退出开设赌场，都应认定其事实上并未实际退出。徐应生辩解其于2016年1月20日已退出，并据此提出原判对开设赌场的次数和抽头获利数额认定错误的辩解意见，不能成立，不予采信。上诉人徐应生伙同原审被告人胡某等人合伙开设赌场，且赌场内负责抽头，行为积极，依法应以共同犯罪的主犯认定。其上诉以获利分成比例较小为由，请求认定其为从犯，于法无据，不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人徐应生及原审被告人胡某伙同他人多次开设赌场，非法抽头获利共计13100余元，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人徐应生系累犯，依法应当从重处罚。其有立功情节，依法可以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐应生请求二审对最后一节开设赌场的事实和犯罪数额不予认定，与查明的事实不符。其据此请求二审予以改判，并提高其立功情节的从轻幅度，理由不足，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 胡永强审 判 员 朱 凯代理审判员 徐 洁二〇一六年六月二十九日书 记 员 黄晓琴 关注微信公众号“”