（2016）辽08民终1697号
裁判日期: 2016-06-29
公开日期: 2016-10-24
案件名称
上诉人大连旅顺双岛建筑工程有限公司与被上诉人好食（营口）实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
法院
辽宁省营口市中级人民法院
所属地区
辽宁省营口市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
大连旅顺双岛建筑工程有限公司,好食（营口）实业有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十一条
全文
辽��省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）辽08民终1697号上诉人（原审原告）大连旅顺双岛建筑工程有限公司。法定代表人王鹏，系该公司经理。委托代理人陈建杰，男，1964年5月23日出生系该公司项目经理，住大连市旅顺口区。委托代理人刘吉权，系辽宁海通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）好食（营口）实业有限公司。法定代表人田中实，系该公司董事长。委托代理人杨薇，系辽宁创越律师事务所律师。委托代理人刘玉辉，系辽宁创越律师事务所律师。上诉人大连旅顺双岛建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2016）盖民一初字第03829号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年4月1日，原、被告签订建设工程施工合同，合同签订后，原告对承建的被告生产车间、职工食堂宿舍楼、锅炉房、污水处理厂、消防水池、室外消防管线、室外排水管线、变电所等附属工程开始施工，2014年4月22日原、被告签订工程竣工验收报告，载明：工程于2013年9月20日全部竣工验收合格，并投入使用。被告已支付原告部分工程款。现原告提起诉讼，请求被告支付拖欠的剩余工程款并承担本案诉讼费。原告提供一份双方于2012年4月1日签订的合同号为GF-1999-0201的建设工程施工合同，载明：工程内容为生产车间及附属工程，面积为5288m2，层数二层，承包范围：土建、装饰、电气、给排水、采暖、消防等，合同总价16401000元。被告提供一份签订日期、合同号同上的建设工程施工合同，载明：工程内容为生产车间3428m2，层数一层，承包范围：土建、装饰、电气、给排水、采暖等，合同总价437万元。两份合同均盖有原、被告双方公章及法人章。原告另提供工程决算书及附属工程造价明细，载明：工程总造价合计16401000元，并有原、被告负责人签字、盖公章及法人章，其中工程决算书建设单位处有当时被告方负责人裴世海签字。经查，裴世海因涉嫌职务侵占已于2015年1月27日被盖州市公安局立案侦查。工程决算书中未体现单价及决算依据。庭审中，原、被告对工程总量达成一致意见，但被告对工程总造价提出异议，并对工程总造价提出进行评估审计的申请，原告不同意该鉴定申请。原审法院认为，原告在与被告签订建设工程合同后对所承建的生产车间、职工食堂宿舍楼等附属工程进行施工，工程竣工后交付被告投入使用，被告应支付原告相应的工程款。但原告提供的工程决算书及附属工程造价明细未体现单价及决算依据，并按其标准计算出的单价远高于市场价格，且原、被告提供的两份合同又相互矛盾。在工程决算书上签字的当时被告方负责人裴世海现无法取得联系，其因涉嫌职务侵占已于2015年1月27日被盖州市公安局立案侦查。在审理中，被告提出对工程总造价进行评估审计，原告不同意。因此，原告的起诉缺乏具体的事实依据及理由，不符合法定的起诉条件。本案经审委会研究决定，故对原告的起诉，应予驳回。原审裁定如下：驳回原告大连旅顺双岛建筑工程有限公司的起诉。案件受理费41767元免收，退还给原告，邮寄费40元，由原告负担。上诉人大连旅顺双岛建筑工程有限公司上诉称，1、原审用裁定审理本案系程序违法。本案于2015年11月30日9时在盖州市人民法院民一庭开庭审理，案件已经经过实体审理，并且本案��存在《民事诉讼法》规定的有关裁定驳回起诉的法定情形，故原审法院下发的裁定违反法律规定，系程序违法。2、原审裁定认定事实有误、适用法律错误。在原审庭审过程中，上诉人与被上诉人对于双方之间签订的建筑工程施工中的工程总量、工程决算书以及附属工程造价明细未提出异议，庭审之后才提出对工程造价进行重新鉴定，并且住房建设部也并未规定上诉人与被上诉人之间的工程决算书以及附属工程造价明细必须要体现单价以及决算依据。上诉人与被上诉人之间签订的建设工程施工合同是在平等、自愿情况下签订，合同内容也没有约定整个工程造价按照市场价格进行决算，并且被上诉人陆续偿还壹仟贰佰余万元，故双方之间在建设工程施工合同中约定的合同价款16,401,000.00元真实、合法，合同履行情况清晰明了，原审法院以合同矛盾为由，拒绝审理案件，���然违反法律规定。上诉人与被上诉人之间建筑工程施工合同中是经双方的法定代表人签字盖章后生效，案外人裴世海作为被上诉人的负责人，其签字应代表被上诉人的意思表示，故法律责任应由被上诉人承担，现案外人裴世海因职务侵占被盖州市公安局立案侦查，本案是建设工程施工合同付款纠纷与案外人裴世海因职务侵占被立案调查两件事没有必然联系。不能以被上诉人的负责人涉嫌职务侵占为由而免除被上诉人的付款义务。退一万步讲即使原审法院认为案外人裴世海因职务侵占一案与本案有利害关系，也应该对案件中止审理，待刑事案件终结后，继续进行审理本案，而不是以此为由裁定驳回上诉人的起诉，系适用法律不当。上诉人与被上诉人在建筑工程结束后，双方已经结算且房屋已经实际投入使用的情况下，原审要求双方当事人重新对工程进行评估审计，��犯上诉人缔约自由的权利，并且在上诉人与被上诉人签订的建筑工程施工合同中双方没有约定工程结束后需要评估审计，并且相关工程施工部门也未要求建筑工程结束后必须进行评估审计，故被上诉人要求对建筑工程进行评估审计，上诉人有权不同意。现原审法院以此为由，认为上诉人缺乏具体的事实依据及理由，不符合法定的起诉条件，裁定驳回起诉，但如果是因为证据不足以证明上诉人所陈述的事实，应在查明案件事实的基础上做出民事判决，而不是驳回起诉。请求本院：1、撤销辽宁省盖州市人民法院（2016）盖民一初字第03829号民事裁定，发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。本院认为，上诉人大连旅顺双岛建筑工程有限公司提起的诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原审法院应予审理。综上，依据《中华人民共和��民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销辽宁省盖州市人民法院（2015）盖民一初字第03829号民事裁定；二、指令辽宁省盖州市人民法院对该案进行审理。审 判 长 盖世非代理审判员 徐 丹代理审判员 鲍世帅二〇一六年六月二十九日书 记 员 张 帆 更多数据：搜索“”来源：