（2016）川民再158号

裁判日期: 2016-06-29

公开日期: 2016-10-20

案件名称

谢建华与四川路桥建设集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

法院

四川省高级人民法院

所属地区

四川省

案件类型

民事案件

审理程序

再审

当事人

谢建华,四川路桥建设集团股份有限公司

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零七条，第一百七十条

全文

四川省高级人民法院民事判决书（2016）川民再158号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：谢建华，男，1970年4月22日出生，住四川省广安市广安区。委托代理人：周玉成，北京兰台（成都）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川路桥建设集团股份有限公司（原名四川路桥建设股份有限公司）。住所地：四川省成都市高新区高朋大道**号科技工业园****号。法定代表人：孙云，该公司董事长。委托代理人：梁系琳，四川琴台律师事务所律师。再审申请人谢建华因与被申请人四川路桥建设集团股份有限公司（简称四川路桥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2015)成民终字第962号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年1月21日作出（2015）川民申字第2801号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月6日公开开庭审理了本案。再审申请人谢建华及其委托代理人周玉成、被申请人四川路桥公司的委托代理人梁系琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年9月17日，原告谢建华起诉至成都高新技术产业开发区人民法院（简称一审法院）称，2005年7月9日，案外人杨林和与被告四川路桥公司所属的“四川路桥建设股份有限公司钟山至马江高速公路第11合同段项目经理部”签订了《劳务协作合同》，协议约定四川路桥公司将广西桂梧高速公路钟山至马江第11合同段部分工程劳务分包给杨林和。该合同第一条约定，工程内容为K211+000～K211+740的路基工程以及K210+710～K211+375的盖板涵洞工程；第二条约定，工程量按“实际完成的能��业主处计量的工程量”计算；第九条第1款约定，扣留5%的结算款作为质量保证金；第十三条约定，任何一方违约，应向守约方支付违约金50000元。2006年4月25日，杨林和与谢建华签订《协议》，约定将《劳务协作合同》项下杨林和的全部权利义务转让给谢建华。2006年4月26日，四川路桥公司作出《关于将杨林和合同转让给谢建华的有关问题的决定》，同意转让，同时决定将挖石方单价提高1元／立方米。2009年12月27日，工程竣工验收合格。2013年3月8日，四川路桥公司为谢建华办理了《工程价款结算单》，其中第203-1-1项“土方”工程量为23192.7立方米，第203-1-2项“软石”工程量为256052.8立方米（杨135011.2，谢121041.6）。《劳务协作合同》第二条约定，工程量按“实际完成的能从业主处计量的工程量”计算。但是，双方办理上述结算时，四川路桥公司却没有向谢建华提供其从业主处实际结算的工程量。2013年7月10日，谢建华从业主处获悉：1.四川路桥公司实际结算“土方”（第203-1-1项）工程量为30367立方米，四川路桥公司对谢建华隐瞒土方工程量7174.3立方米，按双方约定的单价4元／立方米计算，四川路桥公司隐瞒“土方”工程价款28697.2元；2.四川路桥公司实际结算的“软石”（第203-1-2项）工程量为336702立方米，四川路桥公司对谢建华隐瞒软石工程量80649.2立方米，按照双方约定的单价12.1元／立方米计算，四川路桥公司隐瞒软石工程价款975855.32元。以上两项合计隐瞒工程价款1004552.52元。另外，工程已于2009年竣工验收，四川路桥公司仅向谢建华退还了部分质量保证金，尚欠保修金210000元。该部分保修金应当退还，四川路桥公司隐瞒谢建华实际施工工程量及迟延支付工程款、保修金的行为，已构成严重违约，应当支付违约金50000元。请求��1.判令四川路桥公司向谢建华立即支付工程款1004552.52元；2.四川路桥公司立即支付谢建华工程质量保修金198389元；3.四川路桥公司向谢建华支付违约金50000元，以上合计1264552.52元；4.四川路桥公司承担本案诉讼费。被告四川路桥公司答辩称，1.谢建华作为个人，不具有劳务承包的资质，本案的劳务合同是无效合同，应当按照实际工程量计算；2.即使按照劳务分包合同，双方对工程款也进行了结算，在业主处得到确认，我方支付了全额款项，谢建华主张工程款不应当得到支持，我方不存在违约行为，也不应当承担违约金；3.根据劳务分包合同的约定，质保期没有结束，我方不应当退还质保金，请求法庭驳回谢建华的诉讼请求。一审法院查明，被告四川路桥公司系案外人广西水利电力建设集团高速公路有限公司建设的桂林至梧州高速公路钟山至马江段��基施工工程的承包人。2005年7月9日，四川路桥公司钟山至马江高速公路第11合同段项目经理部作为甲方与案外人杨林和（乙方）签订《劳务分包合同》，约定甲方将中标承建的广西桂梧高速公路钟山至马江第11合同段部分工程进行劳务分包，内容为：1.标的（工程项目及单价）为K211+000～K211+740的路基工程、K210+710～K211+375盖板涵洞工程，工程项目的单价包含了工、料、机费用，以及管理费用、利润及其他风险费用；2.数量，实际完成的能从业主处计量的工程量，实际完成的不能从业主处计量的工程量，必须是甲方主要领导明确指示的工程量，否则应被认为是其相关工程的附属义务，不再单独结算；3.质量，验收合格由甲方发给验收合格通知书，验收不合格甲方有权要求乙方在30日内无偿修复或返工，否则甲方进行修复，发生费用在乙方质保金中扣除；4.履行期限，工期从2005年7月9日起至2006年4月30日；5.履行方式为劳务协作；6.价款结算及支付方式，甲方在乙方完成工程项目经监理工程师验收合格后，就应给乙方进行结算，其中扣留5%的结算款作为质量保证金，甲方在乙方完成的工程项目已经从业主处计量支付后的一周内，向乙方支付结算款；7.缺陷责任期及保修期，缺陷责任期2年，保修期5年，缺陷责任期自业主组织的交工验收颁发合格证书之日起计算，缺陷责任期和保修期内乙方工程发生质量缺陷，乙方应在接到甲方通知30日之内进行缺陷修复，甲方应在业主退还质量保证金后，再退还乙方质量保证金；8.违约责任，任何一方不履行合同规定义务必须向另一方支付违约金50000元，任何一方违约造成另一方经济损失的必须向另一方支付赔偿金。根据原告和被告认可的《路基劳务协作单价》，本案争议的土方和软石工程量在合同中议定的价格分别为4元／立方米和11.1元／立方米。2006年4月25日，谢建华与杨林和签订《协议》，内容为“甲方（杨林和）于2006年4月25日终止与桂梧路11合同项目经理部的工程施工合同，剩余工程由乙方（谢建华）和桂梧路11合同项目经理部重新签订施工协作合同，继续施工。经甲乙双方协商决定：杨林和于2006年4月25日之前在本工程所欠的一切债务由谢建华负责偿还；杨林和于2006年4月25日之前在本工程所享有的一切债权归谢建华所有”。2006年4月26日，四川路桥公司钟山至马江高速公路第11合同段项目经理部作出《关于将杨林和合同转让给谢建华的有关问题的决定》，该决定内容为“由于杨林和在履行合同过程中，人员懒散，管理不力，工期严重滞后，造成很多债务不能偿还，并私自高利借款，对我公司产生很差的影响；为了不影响我公司在广西市场的形象，维护公司和项目的利益，经项目领导研究决定：1.杨林和自愿的前提下，由谢建华来履行杨林和的合同，并在（将）杨林和的债权债务转给谢建华。2.由于合同剩余工程难度增大，并且油价上涨，爆破数量增加，将合同中剩余的工程量中挖石方单价提高1元／立方米。”前述决定由谢建华于2006年4月26日签收。随后，谢建华依照约定组织人员进行了施工。四川路桥公司则按照谢建华已经完成的工程量进度进行结算付款，依照谢建华提供的《工程价款结算单》，自2006年12月18日至2009年8月23日，此类结算共进行8次，四川路桥公司已经按照前述结算金额在扣付质保金共计198389元后将相应款项支付给了谢建华。前述工程于2009年12月27日经施工、监理、设计、项目法人（广西水利电力建设集团高速公路有限公司）四方认可形成了《公路工程（合同段）交��验收证书》，其中施工单位意见为“同意交工验收结论，对提出的遗留、缺陷问题将在3个月内处理完成”，监理单位的意见为“同意交工验收结论，本合同段工程质量等级评定为合格”，设计单位的意见为“同意交工验收结论”，项目法人的意见为“同意验收结论，遗留、缺陷问题由施工单位在3个月内进行完善，由监理单位负责检查验收，确保工程质量”。2013年2月5日，广西水利电力建设集团高速公路有限公司出具《情况说明》，载明截止2009年10月，累计计量支付24期，累计支付111507447.6元，与四川路桥公司刚完成结算审核，结算金额为120440697元（含索赔费用），本月支付360万元。2013年3月8日，四川路桥公司公路一分公司出具《工程价款结算单》，该结算单载明：1.剩余工程款总额为-86691元（备注为施工路段及说明：见附件，按业主审核数量扣除已结算��；2.土地征用补偿为64657元；3.征地用工、机械总额10840元；4.合计总额为-11194元。该结算单第二页标题为“杨林和、谢建华结算”，内容为：1.支付编号203-1-1“土方”项单价为每立方米4元，应结算数量为22840.8立方米，已结算数量为23192.7立方米，剩余数量为-351.9立方米，金额为-1408元；2.支付编号203-1-2“软石”项单价为“杨（林和）：11.1（元）谢（建华）：12.1（元）”，应结算数量为“杨：135011.2（立方米）谢121041.6（立方米）”，已结算数量为“杨：135011.2谢：122458.5”，剩余数量为“谢：-1416.9（立方米）”，金额为“-17144（元）”。对于该结算单第二页、第三页的已结算金额及剩余金额双方没有争议，一审法院不再一一列举，三页结算单的合计金额为-11194元，与分项金额计算一致，谢建华在该结算单的每页均有签名。另查明，2007年5月10日和2007年7月15��，四川路桥公司钟山至马江高速公路第11合同段项目经理部分别向案涉工程驻地办、监理方、设计方和建设方提出《工程变更意向》，申请：1.K211+125～K211+280路基横断面变更，理由为“我项目部会同第三驻地办对K211+125～K211+280范围内的原地面线进行了全面复测，根据复测结果，发现实测断面与设计断面在局部段落有较大偏差。我项目部对持有偏差的段落，邀请建设办、总监办、第三驻地办一起到现场和我项目部进行四方联合复测。根据四方联测结果：增加挖土方7985.8立方米、挖石方31943立方米，我项目部拟对持有差的段落的土石方进行变更，具体工程数量以实际测量收方为准”，该申请通过了四方同意并加盖了公章。2007年6月10日，广西八桂工程监理咨询有限公司钟山至马江高速公路总监理工程师办公室出具了LJ-11-2-0009号《工程变更令》，设计单位出��了相应的《路基横断面设计变更图》；2.K211+460～K211+660路基横断面变更，理由为“我项目部会同第三驻地办对K211+460～K211+660范围内的原地面线进行了全面复测，根据复测结果，发现实测断面与设计断面在局部段落有较大偏差。我项目部对持有偏差的段落，邀请建设办、总监办、第三驻地办一起到现场和我项目部进行四方联合复测。根据四方联测结果：增加挖石方52692.6立方米，我项目部拟对持有差的段落K211+460～K211+660的石方进行变更，具体工程数量以实际测量收方为准”，该申请通过了四方同意并加盖了公章。2007年8月10日，广西八桂工程监理咨询有限公司钟山至马江高速公路总监理工程师办公室出具了LJ-11-2-0010号《工程变更令》，涉案工程设计单位出具了相应的《路基横断面设计变更图》。还查明，涉案工程建设方广西水利电力��设集团高速公路有限公司与四川路桥公司之间的结算依据《第11合同段200章路基工程量计量汇总表（K211+000～K211+740段）》载明的“土方”项单价为8.62元／立方米，施工图工程量为22381立方米，变更增减工程量为7986立方米，结算量数量为30367立方米，“软石”项单价为17.56元／立方米，施工图工程量为254214立方米，变更增减工程量为82488立方米，结算量数量为336702立方米。一审法院认为，原告谢建华为不具有劳务作业资质的自然人，其通过承担案外人杨林和与被告四川路桥公司所签订的《劳务分包协议》下的权利义务并取得了四川路桥公司的同意而形成了与四川路桥公司的建设工程违法分包关系，因此，谢建华与四川路桥公司之间的建设工程劳务分包合同属于无效的合同。但谢建华已经按照合同约定实际履行了工程建设任务，作为实际施工人，其可��参照合同约定取得合同约定的工程款。由于谢建华与四川路桥公司之间已经就谢建华施工工程进度进行了结算，并且四川路桥公司已经按照结算金额支付了相应款项（且超出结算金额11194元），故本案争议焦点在于：1.谢建华与四川路桥公司之间的结算是否有效，四川路桥公司是否欠付谢建华工程款1004552.52元？2.四川路桥公司是否应当承担违约责任、支付违约金50000元？3.四川路桥公司是否应当向谢建华支付质保金198389元？对于第一个争议焦点，一审法院认为，虽然谢建华与四川路桥公司之间的劳务分包合同无效，但谢建华仍然享有依据双方合同约定取得工程价款的权利，故本争议焦点核心在于谢建华与四川路桥公司对于应当支付工程款金额的约定。根据谢建华与四川路桥公司之间签订的《劳务分包合同》对于标的单价和数量的约定，该合同属于工程量清��计价合同，对于谢建华完成的合同范围内的工程量分项确定不同单价，并根据完成的工程量计算总价。双方对于工程量的约定为“实际完成的能从业主处计量的工程量，实际完成的不能从业主处计量的工程量，必须是甲方主要领导明确指示的工作量，否则不再单独结算”，该条款实际含义在于谢建华可以取得工程款的工程量不仅是实际完成的，而且还取决于四川路桥公司在与案涉工程的发包人结算时该部分能够得到发包人的认可，而非谢建华在审理过程中主张的四川路桥公司与案涉工程发包人就案涉工程合同范围内的工程量结算的数量即为谢建华应当取得工程款的工程量，因此，谢建华以四川路桥公司与案涉工程发包人之间就本案争议工程范围内的结算数额作为其实际完成的应当从四川路桥公司处取得工程款的工程数量的说法依据不足，一审法院不予支持。对于谢建华与四川路桥公司于2013年3月8日所作的《工程价款结算单》，该结算单虽然系四川路桥公司所制作，但谢建华在三页结算单上均签名确认，且结算单内容明确，对于双方已经完成工程量、已经支付的款项、未支付的款项均详细载明，并与结算单附件内容保持一致，同时，谢建华所出示的工程进行过程中的阶段性结算单的金额与该结算单的金额亦能印证，因此，该结算单内容明确、合法、意思表示真实。结算结果即系原告与被告之间对于应付工程款的约定，对于该结算单的证据效力一审法院予以采信，对于该结算单所证明的结算行为的效力一审法院依法予以支持。谢建华与四川路桥公司之间应当按照双方的前述约定金额支付工程价款，而四川路桥公司已经按照前述约定实际支付了相应的款项，故对于谢建华请求四川路桥公司支付欠付工程款1004552.52元的请求，一审法院不予支持。对于谢建华所述四川路桥公司隐瞒了其与案涉工程发包人之间实际结算数量，因此该结算行为应当予以撤销的意见，一审法院认为，四川路桥公司并没有依照其与案涉工程发包人之间的结算结果扣减谢建华的工程款，因此，从双方的合同约定来看四川路桥公司并没有将其与发包人结算结果告知谢建华的义务，谢建华主张四川路桥公司隐瞒结算数量的意见不能成立。谢建华与四川路桥公司在实际施工过程中一直采用的是按照进度结算付款的方式。从谢建华提供的2006年12月18日至2009年8月23日之间四川路桥公司开具给谢建华的《工程借款结算单》可以清晰的反映出原告、被告双方对于工程完成进度的衡量和实际拨付款项的进度，对于超出进度拨付的款项亦有明确记载，最终形成了2013年3月8日原告与被告之间的《结算单》，此次结算行为已经系案涉��程竣工验收合格很长时间之后，并且结算结果与前述阶段性结算结果相符合，因此该结算结果不应当视为谢建华所述系暂时结算，是作为四川路桥公司拨付工程进度款的一个依据或者系四川路桥公司做账所需，而应当作为双方在工程完工之后对于双方工程数量、工程价款的一个确定、约定，这才符合建设工程施工合同履行的习惯做法。前述结算行为既然有效，即使谢建华实际完成的工程数量与结算的数量不一致，甚至是即使谢建华实际完成工程量超出了前述约定数量，该结算所确定的金额仍然应当是双方支付义务的依据，故谢建华主张案涉工程存在变更、存在工程增量、该工程增量系其所完成并应当按照该工程增量增加四川路桥公司应支付工程款的意见没有法律依据，不应支持。对于争议焦点2，由于一审法院已经确认谢建华与四川路桥公司之间形成的违法分包行为无效，无效的合同自始没有法律约束力，因此，谢建华依据双方形成的《劳务分包合同》中的违约金条款主张四川路桥公司支付违约金50000元缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点3，谢建华与四川路桥公司对于双方在工程款项支付过程中按照付款金额扣付5%作为质保金并最终在应付工程款中扣付质保金198389元的事实均予以认可，一审法院予以确认。一审法院认为，合同无效的实际施工人可以参照双方合同约定的价格取得工程款，该约定既应当包括积极的应付款约定，亦应当包括消极的扣减或者延付款项的约定，才能体现权利义务相对等的原则。谢建华与四川路桥公司签订的《劳务分包合同》对于在应结工程款中扣留5%作为质量保证金进行了约定，并且双方在施工过程中也实际履行了该条款约定，因此，一审法院对于四川路桥公司扣留质量保证金的做法予以支持。质量保证金的支付目的系对工程质量瑕疵的担保，参照双方合同的约定，对于质量保证合同中确定了2个期限，一个是缺陷责任期2年，一个是保修期5年，缺陷责任期自业主组织的交工验收颁发合格证书之日起计算，在本案中案涉工程于2009年12月27日进行了交工验收并出具证书，故双方约定的缺陷责任期已经届满，而保修期未满。谢建华主张质量保证金的担保期限应当使用缺陷责任期，而四川路桥公司则主张应当适用保修期。一审法院认为，双方在质量保证金的质量保证期限上约定了两个不同的期限，系约定不明，应当按照有利于履行义务方的原则来解释该约定，故支持谢建华的意见，认为质量保证金所保证的期限已经届满，四川路桥公司向谢建华支付其扣留的质量保证金198389元。同时，根据双方在合同中约定的“甲方（四川路桥��司）应在业主退还质（量）保证金后，再退还乙方（谢建华）质（量）保证金”，四川路桥公司亦不能证明其已经向案涉工程的发包人交付了质量保证金，适用该条款的依据不能成立。一审法院对四川路桥公司提出的应当在业主方退还被告质量保证金后再向谢建华支付质量保证金的意见不予支持。综上，成都高新技术产业开发区人民法院于2014年8月5日作出（2013）高新民初字第3154号民事判决（简称一审判决），认为四川路桥公司应当向谢建华支付扣留的质量保证金198389元，该金额与四川路桥公司在支付工程款时超付部分86991元相折抵，四川路桥公司应当向谢建华支付187195元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告四川路桥建设股份有限公司应当在本判决生效之日起十五日内向原告谢建华支付187195元；二、驳回原告谢建华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8090元，由原告谢建华承担4045元，被告四川路桥建设股份有限公司承担4045元。谢建华不服一审判决，向四川省成都市中级人民法院（简称二审法院）提起上诉称，1.依据双方合同第二条的约定：“实际完成的能从业主处计量的工程量，实际完成的不能从业主处计量的工程量，必须是甲方主要领导明确指示的工程量，否则应被认为是其相关工程的附属义务，不再单独结算”，该约定明确能计工程量的是：实际完成的且能从业主处计量的。本案争议的工程量已由谢建华完成，且四川路桥公司已经从业主处计量；2.双方于2013年3月8日签订的《工程价款结算单》载明“见附件��按业主审核数量扣除已结算”进一步明确：谢建华的工程量是要按业主审核的数量计算，且结算的－86691元是按业主审核的数量扣除已付款而得来。而该结算单是四川路桥公司在与谢建华结算时隐瞒了其与业主真实计量数据而致；3.2013年3月8日签订的《工程价款结算单》所载明的工程量是由四川路桥公司测量的，双方的结算程序应当是先由四川路桥公司与业主进行结算，再由四川路桥公司依据其与业主结算的工程量数据与谢建华进行结算。综上，谢建华认为一审判决错误，故请求：1.撤销一审判决第二项，改判由四川路桥公司向谢建华支付工程款1004552.52元；2.本案一、二审诉讼费用由四川路桥公司负担。四川路桥公司答辩称，1.双方合同第二条中的“实际完成能从业主处计量的工程量”约定的意思是：谢建华完成的实际工程量且能从业主处计量的工程量，只要符合这个范围，就按实际的双方认可的量进行结算，故应以双方确认的结算量进行结算，而不是以业主结算的量为准；2.本案工程于2009年12月竣工验收，双方于2013年结算是在工程量完全清楚的情况下进行的，不存在谢建华所认为的工程量计量不准的情形。谢建华的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予维持。二审法院查明的事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，本案的争议焦点是是否应当以四川路桥公司与业主结算的工程量数据作为四川路桥公司与谢建华结算工程量数据的问题。首先，分析双方合同第二条的约定，该约定所表达的意思是：谢建华完成的能从业主处直接计量的工程量则作为双方结算的依据，谢建华完成的不能从业主处直接计量的工程量，除非是甲方主要领导明确指示的工程量，��则应被认为是其相关工程的附属义务，不再单独结算（此处的“甲方”，结合合同的文义，应当是指四川路桥公司，而并非指业主）。双方合同约定并未表明应当以四川路桥公司与业主结算的工程量数据作为四川路桥公司与谢建华结算的工程量依据，而仅仅表达了“谢建华所完成的工程量”能直接从业主处计量以及不能直接从业主处计量的情形的处理方式，故谢建华主张以四川路桥公司与业主结算的工程量数据作为四川路桥公司与谢建华结算的工程量数据的合同依据不足。其次，四川路桥公司与业主间的合同关系、四川路桥公司与谢建华间的合同关系是二个不同的合同关系，四川路桥公司与业主间的结算是依据其合同约定及其双方对于权利义务的各种取舍的情形后作出的合意表示，同理，四川路桥公司与谢建华间的结算亦是同样的合意表示，二个合同的结算并不当然等同，故不能当然以四川路桥公司与业主间的结算数据作为四川路桥公司与谢建华的结算数据。第三，结算是合同当事人依据合同的约定以及各种应当考虑的综合情形后对双方的权利义务进行确认的过程，当事人对于结算过程中所产生的各种结算数据均有谨慎审查的权利和义务，在双方审核和确认后，方能达成一致。本案中，双方当事人于2013年3月8日签订的《工程价款结算单》虽系四川路桥公司制作，但该《工程价款结算单》清楚明确地载明了四川路桥公司对谢建华所完成工程量、已付款及未付款等各种结算数据的情况，谢建华作为合同的一方当事人，应当在对《工程价款结算单》所载明的各项数据进行审查后再作出是否确认的意思表示，而谢建华在《工程价款结算单》上签名予以确认，应当认定双方结算事实的真实客观性。故，四川路桥公司与谢建华已就案涉工程达成了一致的结算确认，双方应当按照结算内容执行。谢建华认为应当按照四川路桥公司与业主结算的工程量数据作为四川路桥公司与谢建华结算的工程量数据的理由不能成立，二审法院不予支持。综上，四川省成都市中级人民法院于2015年3月31日作出（2015）成民终字第962号民事判决（简称二审判决），认为谢建华的上诉请求及理由不能成立，二审法院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决确定的负担方式执行；二审案件受理费13841元，由谢建华负担。再审申请人谢建华申请再审称，（一）一、二审判决以《工程价款结算单》为依据认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1.《工程价款结算单》是由四川路桥公司制作提供的，谢建华一直不知道实际施工量以及业主计量了哪些工程，只有等四川路桥公司提供其与业主结算的量。因四川路桥公司称其在业主处的计量就是《工程价款结算单》上的量，谢建华才在结算单上签字；2.该结算单上还注明：“见附件，按业主审核数量扣除已结算。”表明结算金额是四川路桥公司根据其与业主结算后，扣除已向谢建华支付的工程款所得来。本案已查明该结算单上的计量错误，应予纠正。（二）根据《劳务分包合同》的约定，一、二审判决驳回谢建华的诉讼请求错误。1.根据《劳务分包合同》第2条的约定，只要是谢建华完成的，四川路桥公司已在业主处计量的，就应当以该计量与谢建华结算。本案已查明《工程价款结算单》上的结算量少于四川路桥公司在业主处的计量；2.根据《劳务分包合同》第4条约定，施工过程中由四川路桥公司为谢建华提供工程量的测量。可见，四川路桥公司负有向谢建华提供工程量的义务；3.《劳务分包合同》第9条第2款也约定谢建华的工程量是四川路桥公司已在业主处计量、支付后一周内结算、支付。这也说明应当按四川路桥公司在业主处的计量计算谢建华的工程量。请求：撤销二审判决，判决由四川路桥公司支付工程款1004552.52元；本案的诉讼费用全部由四川路桥公司承担。被申请人四川路桥公司答辩称，（一）谢建华一直是按工程进度施工并结算，最终形成的2013年3月8日的结算单，是对谢建华实际完成工程量的真实结算；（二）四川路桥公司与业主方的结算、谢建华与四川路桥公司的结算，是两个不同的法律关系，谢建华不能以四川路桥公司和业主方的结算作为其请求支付工程款的依据；（三）谢建华据以作为完成工程量依据的工程变更令并未纳入四川路桥公司与业主方的结算中，故谢建华以工程变更令为依据，要求撤销原结算结果不能成立。请求：驳回谢建华的再审请求，维持二审判决。本院再审庭审中，谢建华对欠付工程款的构成，明确为仅限于四川路桥公司与业主间对土方、软石的计量和谢建华与四川路桥公司间对土方、软石的计量差额，再根据双方约定的单价计算而来。谢建华在再审中提供以下证据：1.四川大学华西医院出院病情证明书7份，载明2011年6月至2013年1月期间，谢建华因病共住院治疗26天，证明在工程结算期间谢建华因健康原因无能力核算具体金额。2.2007年6月10日和同年8月10日签发的编号分别为LJ-11-2-0009、LJ-11-2-0010的工程变更令，载明路基挖土方变更前数量19192.4（立方米），估计变更后数量27178.2（立方米），变更增减数量7985.8（立方米），路基挖石方变更前数量262715（76769.6+185945.4）（立方米），估计变更后数量347350.6（238638+108712.6）（立方米），变更增减数量84635.6（52692.6+31943）（立方米），证明变更工程量与四川路桥公司同业主方结算的数量大致相符。四川路桥公司质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，但不认可与本案相关联。从病情证明书的时间看，双方于2013年3月8日结算时，谢建华已出院，且其患病并未影响其判断力，谢建华应当知晓具体结算情况。证据2不是新证据，变更令载明的累计数量与四川路桥公司同业主方结算的数量并不一致，且变更令载明的工程量未纳入四川路桥公司与业主方的结算。四川路桥公司在再审中提供证据：1.案涉工程段与业主方的结算资料（部分工程量计算表摘录）2页，载明“变更令号”一栏，记载了编号为LJ-11-2-0009的工程量为－38.33，无LJ-11-2-0010的工程量记录，证明涉案工程段的变更令工程量未纳入四川路桥公司与业主方的结算。2.说明1份，载明2014年11月7日谢建华签字并捺印，主要内容为根据本案一审判决，“四川路桥公司应向谢建华支付剩余工程款187195元，扣除前期已代付的163989元，还应支付23205.92元，支付后工程款全部结清”，证明一审判决后，谢建华已认可工程款全部结清。谢建华质证认为：对证据1，四川路桥公司与业主方的结算资料中的工程量计算表真实性、合法性无异议，但达不到证明目的，因“工程量计算表”不是该工程结算的全部资料，四川路桥公司没有提供结算附表等附件，不能真实反映实际变更工程量的具体情况。证据2不是新证据，认可真实性，但达不到证明目的，因谢建华领取的仅是质保金而非剩余工程款，��该“说明”是四川路桥公司制作，谢建华签字后方能领款。再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2015年6月2日，四川路桥建设股份有限公司经四川省工商行政管理局准许，更名为四川路桥建设集团股份有限公司。还查明，2013年3月8日，四川路桥公司与谢建华所作《工程价款结算单》及附件，载明剩余工程款总额人民币－86691元（以下所列金额“元”，均为人民币），其中土方和软石量金额合计－18552元。本院再审认为，经被申请人四川路桥公司同意，不具有劳务作业资质的再审申请人谢建华承担了案外人杨林和与四川路桥公司签订的《劳务分包协议》下的权利和义务，谢建华与四川路桥公司形成了建设工程违法分包关系。谢建华与四川路桥公司之间的建设工程劳务分包合同属无效合同，但��建华已经按照合同约定实际履行了工程建设任务，作为实际施工人可以参照合同约定取得工程款。再审中，谢建华提供的证据1与本案无关联，四川路桥公司提供的证据1不能证明其主张，均不予采纳。谢建华提供的证据2不属新证据，工程量变更的事实，已经查明。四川路桥公司提供的证据2不属新证据，该书证系单方制作，仅证明四川路桥公司履行一审判决的情况，不能证明谢建华认可工程款的结算结果，且谢建华也对一审判决提出了上诉，故不能达到四川路桥公司的证明目的。根据当事人再审申请和庭审答辩，双方当事人对质量保证金的判决均无异议，本院再审认为本案的争议焦点为：（一）如何计算谢建华劳务分包土方、软石的工程量；（二）四川路桥公司是否欠付谢建华土方、软石工程款1004552.52元。（一）关于如何计算谢建华劳务分包土方、软石的工程量问题。《劳务分包合同》第二项约定：“实际完成的能从业主处计量的工程量，实际完成的不能从业主处计量的工程量，必须是甲方（四川路桥公司）主要领导明确指示的工程量，否则应被认为是其相关工程的附属义务，不再单独结算”；第九项第2款约定：“甲方在乙方（谢建华）完成工程项目经监理工程师验收合格后，就应给乙方进行结算，……甲方在乙方完成的工程项目已经从业主处计量支付后的一周内，向乙方支付结算款”。同时，四川路桥公司与谢建华于2013年3月8日所作《工程价款结算单》上“剩余工程款”一栏载明“按业主审核数量扣除已结算”。根据上述《劳务分包合同》的约定，并结合合同实际履行中的结算情况可知，谢建华劳务分包的工程量的计算取决于两个因素：一是谢建华实际完成的，二是发包方认可的，即只要��谢建华完成的且发包方计量了的就应当计为谢建华的工程量。根据本案查明的事实，谢建华所承包合同段的土方、软石工程量在施工过程中确有增加，当事双方也予以认可。四川路桥公司提出增加的土方、软石工程量是其统一调度其他协作方提供劳务与自身施工队伍共同完成，而非谢建华完成，但四川路桥公司对该主张并未提供证据予以证明。四川路桥公司提出变更的工程量未纳入与发包方结算的主张，与四川路桥公司同发包方，即广西水利电力建设集团高速公路有限公司的结算依据《第11合同段200章路基工程量计量汇总表（K211+000～K211+740段）》载明的内容不符，故案涉合同段增加的土方、软石工程量属谢建华实际完成且被发包方认可并计量。一、二审判决认为以四川路桥公司与发包方结算的工程量数据作为四川路桥公司与谢建华结算工程量数据的依据不��的理由不当，予以纠正。谢建华劳务分包土方、软石的工程量应当按照四川路桥公司与发包方结算的工程量数据计算。（二）关于四川路桥公司欠付谢建华工程款的数额问题。按照四川路桥公司与谢建华于2013年3月8日所作《工程价款结算单》及附件载明的工程量计算，应结算土方数量22840.8立方米、软石数量256052.8立方米（杨：135011.2立方米、谢：121041.6立方米），双方原结算的土方、软石的剩余工程款为–18552元，与清除表土及草皮等其他工程项目折抵后，剩余工程款–86691元，与土地征用补偿、征地用工、机械费折抵后的金额合计为–11194元。四川路桥公司与广西水利电力建设集团高速公路有限公司的结算依据《第11合同段200章路基工程量计量汇总表（K211+000～K211+740段）》载明土方结算数量为30367立方米、软石结算数量为336702立方米，故按照四川路桥公司与发包方结算的工程量数据计算，谢建华劳务分包的实际工程量中土方少结算了7526.2立方米（30367立方米-22840.8立方米）、软石少结算了80649.2立方米（336702立方米-256052.8立方米）。根据《路基劳务协作单价》和《关于将杨林和合同转让给谢建华的有关问题的决定》约定，增加的土方、软石工程量价格分别为4元／立方米、12.1元／立方米，四川路桥公司向谢建华少结算土方工程款30104.8元（7526.2立方米×4元／立方米）、软石工程款975855.32元（80649.2立方米×12.1元／立方米），合计1005960.12元。谢建华在原审起诉及再审审理中，均主张土方工程量少结算7174.3立方米，计28697.2元，软石工程量少结算80649.2立方米，计975855.32元，合计1004552.52元。本院再审中，谢建华明确提出对于实际少结算的工程款超过其请求给付的工程款的部分予以放弃，故本院对四��路桥公司向谢建华少结算工程款的金额确认为1004552.52元。四川路桥公司与谢建华之间原结算的剩余工程款为–11194元，故四川路桥公司还应支付谢建华工程款993358.52元。此外，四川路桥公司应退还质量保证金198389元。因此，四川路桥公司共计应支付谢建华1191747.52元。一、二审判决认为谢建华在《工程价款结算单》签名，已就案涉工程确认了工程量，即使结算与实际不符，系谢建华放弃权利的理由不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定部分事实有误，判决结果不当，应予改判。谢建华的再审理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第962号民事判决；二、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2013）高新民初字第3154号民事判决第二项，即“驳回谢建华的其他诉讼请求”；三、变更成都高新技术产业开发区人民法院（2013）高新民初字第3154号民事判决第一项“四川路桥建设股份有限公司应当在本判决生效之日起十五日内向谢建华支付187195元”为四川路桥建设集团股份有限公司应当在本判决生效之日起十五日内向谢建华支付1191747.52元。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8090元，二审案件受理费13841元，由四川路桥建设集团股份有限公司负担19738元，谢建华负担2193元。本判决为终审判决。审　判　长　　丁铁军代理审判员　　何　雪代理审判员　　曹正楷二〇一六年六月二十九日书　记　员　　王鲁帅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法��效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。