（2016）甘民终53号
裁判日期: 2016-06-29
公开日期: 2016-08-29
案件名称
上诉人王万贵、裴明银为与被上诉人临洮新兴建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书
法院
甘肃省高级人民法院
所属地区
甘肃省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
王万贵,裴明银,临洮新兴建筑安装工程有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十一条
全文
甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终53号上诉人（原审原告）：王万贵。上诉人（原审原告）：裴明银。委托代理人：南郁春，甘肃兴正天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临洮新兴建筑安装工程有限责任公司，住所地临洮县北关458号。法定代表人：张存平，该公司总经理。委托代理人：张伟义，甘肃少华律师事务所律师。上诉人王万贵、裴明银为与被上诉人临洮新兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，定西市中级人民法院于2013年9月23日作出（2013）定中民二初字第20号民事判决，王万贵、裴明银不服向本院提出上诉，本院于2014年4月1日作出（2014）甘民一终字第24号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。定西市中级人民法院另行组成合议庭审理后，于2014年10月17日作出（2014）定中民二初字第33号民事判决书，王万贵、裴明银仍不服，向本院提出上诉，本院于2015年4月22日作出（2014）甘民一终字第273号民事裁定书，撤销原判，发回重审。定西市中级人民法院再次受理后，于2015年12月8日作出（2015）定中民二初字第69号民事判决书，王万贵、裴明银不服，再次向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王万贵、裴明银的委托代理人南郁春，被上诉人新兴公司委托代理人张伟义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年7月10日，原告裴明银作为天水中核建设工程有限公司的委托代理人与被告新兴公司杨家河二级电站施工指挥部签订建设工程施工合同，被告未在合同中签字盖章，只有天水中核建设工程有限公司的印章和代理人裴明银的签名。该合同约定的杨家河二级电站1#动力渠（桩号1+221.34—2+277.8）实际由二原告组织施工，二原告系该工程的实际施工人。被告对二原告作为实际施工人的身份无异议，认可工程是二原告组织实施的。合同价款按实际工程量套用合同单价结算，附工程一般合价和工程量单价表。另双方口头约定由施工方承担工程价款5.33%的税金。施工过程中，形成了自2010年6月至12月、2011年3月至9月的进度结算表、2011年进度以外10至12月的10份签证单。以上进度结算表、施工现场签证（认）单等，双方于2013年1月20日进行了核对，并形成书面核对单一份。2013年3月20日双方对部分施工现场签证（认）单中的工程量进行了变更确认，二原告对签证变更的工程量无异议。2012年1月，二原告停止施工。经双方核算，二原告完成的工程量有现场签认单或工程计量报验单的共计5380955元（包括材料款），被告预付工程款5292576.62元（包括材料款），双方无异议。按原告诉状称从工程款5380955元中扣除应由被告代扣的5.33%的税金后，被告已超支二原告工程款，但被告未反诉，法庭不予处理。二原告提出合同约定标段内工程还包括下渠通道上(闸室)、渐变段、矩形渠及部分动力渠道的砼工程量，虽没有施工签认单，但实际由二原告完成，因被告不予支付剩余款项，遂诉至法院，请求法院：1、依法判令被告支付二原告的劳务费1120439元。2、判令被告承担本案的诉讼费用。原审法院认为，被告新兴公司虽然未在本案建设工程施工合同中签字，但二原告在施工工程中形成的各类单据被告新兴公司都进行了审核签字，并向二原告支付了工程款，说明被告认可二原告作为甘肃洮河杨家河二级电站1#动力渠实际施工人的身份。故被告提出二原告不是本案适格的诉讼主体的理由不能成立。法庭依据双方签字认可的各类单据核算后，确认的工程款已付清。被告关于工程款已付清的理由成立，原审法院予以支持。二原告主张杨家河二级电站1#动力渠银龙电站下渠通道（闸室）、渐变段、矩形渠及部分动力渠道的砼工程量虽没有签证单但实际由其完成除本人陈述外，证人证言也未能证实其主张，提交法庭的工程验收单据也仅说明其施工中存在的一些质量问题，排桩号确认单是复印件，且没有被告方任何人的签名，也不能证实其主张，因此，二原告应承担举证不能的责任。同时，被告提交的证据证实，本案诉争工程由其他人施工完成。综上，二原告主张部分工程未结算的理由不能成立，请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回原告王万贵、裴明银的诉讼请求。案件受理费14884元，保全费5000元，共计19884元由原告王万贵、裴明银负担。一审宣判后，王万贵、裴明银不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：2011年9月份以后，对于涉案工程所浇筑的C20砼，我方确实无书面证据，证据全部移交给了被上诉人，被上诉人不但拒不交出资料，反而拿出假资料欺骗法院，说涉案工程是其他人所干，请法院对作伪证之人追究刑事责任，并依法论处。既然被上诉人认为我方没有完成涉案工程，为何要扣除2011年9月1日后所供材料款90万元？综上，请求二审法院依法公正公平审理本案。被上诉人新兴公司答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。本案二审查明的事实与一审判决认定事实一致，应予以确认。二审中，上诉人申请证人朱某某、冯某某、王某某、裴某某出庭作证。证人朱某某陈述，其于2011年5月至2012年1月在上诉人工地干活，负责驾驶搅拌机，现上诉人尚欠工资18000元。证人冯某某陈述，其于2011年4月至2012年1月在杨家湾水电站负责钢筋制作工作，先后完成了渠道、渐变段、矩形渠、闸室的钢筋安装工作，尚欠工程款20000余元。证人王某某陈述，其于2011年2月至2011年年底在上诉人工地担任浇筑C20砼工作负责人，2011年3月至9月，浇筑动力渠C20钢筋砼，2011年9月至2012年1月期间，在王维华电站东侧从事支模型、安装钢筋、浇筑C20砼等工作，尚欠工资40000余元。证人裴某某陈述，其于2010年7月至2012年腊月在上诉人工地负责财务工作。工程所用钢筋由项目部供应，2011年9月以后，上诉人施工部分为渐变段到矩形渠，自闸室往前5、6米。上诉人尚欠其工资21000元。上诉人申请上述证人出庭作证，证明本案争议工程由上诉人进行施工的事实。被上诉人质证认为，首先，证人当庭陈述的证言，已经过质询，我方予以认可。对于其书写的《情况说明》和《证明》不是证人证言，我方不予质证。第二，证人出庭作证，不符合新证据的条件。二审中的新证据应当是新出现的证据，本案已经过二次发回重审，上述证人在原一审时完全可以出庭作证，但上诉人并未申请他们出庭。第三，上述证人与上诉人也有极强的利害关系，所以存在作伪证的可能。第四，四位证人证言，在法庭上讲到的事实，很多情况都记不清楚，故证据本身不客观不公正，不排除诱导的可能。综上，上述证人出庭不符合法律规定，法庭不应采信。二审庭审后，上诉人提交2011年12月31日至2012年1月份两个月的11张出库单，通过其使用的商砼、钢材和防冻剂的数量证明涉案工程是由上诉人实际完成。被上诉人质证认为，对上述出库单的真实性无异议，但是出库单分两种，一种是蓝颜色的出库单，是上诉人领取材料时未开具单子，后来补开的。一种是红色出库单，是指上诉人退回材料后开具的。被上诉人提交《情况说明》一份，证明其与上诉人在工程施工完毕后对施工建设材料进行了核对，在双方对建设材料数量、材料价款进行核对无误并签字确认后，原建设材料发、收单据凭证未再予以保存。上诉人质证认为，对于《情况说明》不认可，这是被上诉人的单方陈述。本院认为，本案的争议焦点为：涉案工程下渠道（闸室）、渐变段、矩形渠及部分动力渠道砼工程是否由上诉人施工。经查，下渠道（闸室）、渐变段、矩形渠及部分动力渠道属于上诉人实际施工的洮河杨家河水电站1#动力渠工程中的一部分。本案中，双方对于除下渠道（闸室）、渐变段、矩形渠及部分动力渠道以外的其他部分工程款，原审法院经过核对，确认应付的工程款已付清，对此双方均无异议。有争议的就是下渠道（闸室）、渐变段、矩形渠及部分动力渠道砼工程。上诉人陈述该部分工程全部是其修建的，双方签字认可的《核对单》中仅包含有签证证明的隐蔽工程的工程款，因砼工程属显性工程没有签证，在《核对单》中并未涵盖，故其在原一审时申请对工程量及价款进行鉴定。被上诉人辩称上诉人只完成了争议工程的部分工作，在《核对单》中已计算了该部分工程量，剩余工程是由其他施工单位修建的。综合分析上诉人提交的主要证据：1、《工程验收申请报告》、《验收情况说明》及《渠道排桩号确认单》。《工程验收申请报告》系上诉人自己出具，被上诉人对其真实性不认可；《渠道排桩号确认单》没有被上诉人的签名，其亦不予认可；《验收情况说明》只是反映了上诉人完成的“渠道砼工程”存在质量问题，并未载明验收的渠道工程范围，不能证实争议工程是二上诉人施工完成。2、《新兴建安公司杨家河二级水电站项目部给天水施工队拨付工程款及材料等汇总表》、2011年9月1日-11月30日的六份《杨家河二级水电站项目部供材料汇总表》；2011年11月29日的《材料采购计划申报表》。上诉人欲通过施工中使用材料的事实印证争议工程由其施工。根据上诉人陈述，争议工程的修建时间为2011年9月至2012年3月，上诉人上诉提出被上诉人在2011年9月后扣除了其90余万元的材料费，而该部分材料就是用于争议工程。经查，上诉人的上述主张，只是其自行计算的结果，没有证据予以证实。上述证据虽然证明上诉人在2011年9月-11月30日期间使用了钢筋、水泥等施工材料，但不能证明是用于争议工程。并且上诉人提交的2011年12月25日、31日《工程计量报验单》证实，被上诉人对于上诉人在该时间段的施工工程量已计量，且在《核对单》中进行了结算，因此，单凭采购材料的情况无法印证其在该时间修建了争议工程。3、本院依法向王开国做的询问笔录和上诉人提交的王开国证言及几位证人证言，王开国的前后两次陈述存在矛盾，出庭作证的证人与上诉人存在利害关系，且无其他证据相印证，故单凭证人证言认定涉案争议工程由上诉人施工，不具有证据的高度盖然性。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定：对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中现有证据不具有对证明事实的发生的高度盖然性，故对于涉案工程由上诉人施工的事实，本院依法不予确认。综上，上诉人王万贵、裴明银的上诉主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14884元，由上诉人王万贵、裴明银承担。本判决为终审判决。审 判 长 李文轩代理审判员 李 静代理审判员 芦 晨二〇一六年六月二十九日书 记 员 赵学平 微信公众号“”