（2016）鲁06民终2210号
裁判日期: 2016-06-29
公开日期: 2016-09-01
案件名称
于延华与龙口万达橡胶有限公司、莱州建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省烟台市中级人民法院
所属地区
山东省烟台市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
龙口万达橡胶有限公司,于延华,莱州建设集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十九条，第一百七十条，第一百七十五条
全文
山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终2210号上诉人（原审被告）：龙口万达橡胶有限公司，住所地：龙口市诸由观镇工业园。法定代表人：杜宗雨，总经理。委托代理人：姜福松，龙口市诸由观法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：于延华，农村居民。委托代理人：程绍吉，山东文景律师事务所律师。原审被告：莱州建设集团有限公司，住所地：莱州市文化东路。法定代表人：李秉良，总经理。委托代理人：孙国良。该公司职工。上诉人龙口万达橡胶有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2012）莱州民初字第4546号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人姜福松，被上诉人的委托代理人程绍吉及原审被告的委托代理人孙国良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2010年6月9日，被告莱州建设集团有限公司（合同乙方）承揽了被告龙口万达橡胶有限公司（合同甲方）的电缆车间钢结构制作与安装工程，双方签订了《工程承揽合同》1份，合同第二条约定，本工程总价格为196.5万元人民币；合同第四条第3款约定：因乙方原因拖欠工期的，甲方有权每日按工程总造价千分之3计收乙方违约金；第五条约定的工程款结算方法为：合同签订3日内甲方一次性预付本工程总造价的35%款项计687750元给乙方，工程主钢构件完工后3日内由甲方预付工程总造价的20%款项计393000元给乙方，工程竣工验收合格后3日内由甲方预付工程总造价的20%款项给乙方，余25%款项自本工程竣工验收合格后一年内由甲方一次性付给乙方，甲方自本工程竣工验收合格后3日起按年利率8%支付余款利息给乙方；合同第十条约定，本合同未尽事宜由双方协商解决，协商不成可向龙口市人民法院提起诉讼。2010年6月10日，被告莱州建设集团有限公司的分支机构钢结构公司作为甲方与原告于延华（合同乙方）签订了《工程施工分包合同》1份，合同约定：甲方将龙口万达橡胶有限公司电缆车间钢结构制作安装工程交由乙方承建，承包范围详见甲方与建设单位签订的工程承揽合同，工程造价196.5万元，因工程变更造成工程造价增加或减少时，工程造价随时调整；甲方收到建设单位付款后支付给乙方；甲方派出施工员1人、技术员1人负责工程进度、技术安全，甲方提取乙方工程造价的5%作为总包管理费，管理费包括甲方派出人员的工资报酬等一切费用，本工程所涉及的一切税金、规费均由乙方承担。2012年12月4日，原告于延华向本院起诉，自认被告莱州建设集团有限公司已付其工程款117.974万元，要求该被告支付工程款78万元，并自起诉之日起支付欠款利息，要求被告龙口万达橡胶有限公司在其欠被告莱州建设集团有限公司工程款的范围内承担付款责任。庭审中，原告将其主张的欠付工程款本金数额更正为78.526万元。2012年12月17日，龙口万达橡胶有限公司作为原告以莱州建设集团有限公司为被告向龙口市法院提起诉讼【案号为（2013）龙商初字第48号】，要求该被告按照双方签订的合同中约定的工程总造价196.5万元按每日千分之三计算违约金（每日5895元），共计13853525元，现该案尚未审结。原告主张，被告莱州建设集团有限公司从被告龙口万达橡胶有限公司承揽了电缆车间钢结构制作安装工程后，以其分支机构钢结构公司的名义将该工程分包给原告，合同总价为196.5万元，原告承包该工程后，将其中的吊装工程分包给案外人栾吉斌，吊装工程总价款79740元，原告于2011年3月29日将所承包的工程施工结束并交付被告龙口万达橡胶有限公司使用，期间被告莱州建设集团有限公司付给原告110万元的承兑汇票，栾吉斌直接从被告龙口万达橡胶有限公司支取了吊装工程款79740元，现尚欠原告工程款78.526万元。原告为支持其主张，向本院提交了其与被告莱州建设集团有限公司的分支机构钢结构公司签订的《工程施工分包合同》、二被告之间签订的《工程承揽合同》，经质证，被告莱州建设集团有限公司对两份合同的真实性均无异议，承认其公司确实将该工程分包给原告于延华，在工程施工过程中其公司派人员协助原告进行施工，认可其公司现尚欠原告工程款78.526万元的事实；被告龙口万达橡胶有限公司对原告提交的《工程施工分包合同》真实性有异议，主张其公司从来不知道原告曾经参与涉案钢结构工程的施工和制作，不认可该合同是被告莱州建设集团有限公司与原告签订，对原告提交的二被告之间签订的《工程承揽合同》无异议。原告还提交了《万达橡胶厂电缆电线车间初检记要》1份、《设计变更记录》1份，以证明涉案钢结构工程已交付给被告龙口万达橡胶有限公司使用。其中的《万达橡胶厂电缆电线车间初检记要》中盖有被告莱州建设集团有限公司的分支机构钢结构公司的公章和被告龙口万达橡胶有限公司的公章，落款为2011年3月29日，内容为需要整改、修补的项目，共16项；《设计变更记录》中盖有被告莱州建设集团有限公司的分支机构钢结构公司的公章和被告龙口万达橡胶有限公司的公章，还盖有山东三元建筑设计有限公司的公章，落款为2011年5月10日，内容为钢结构工程抗风柱与钢梁连接项目的变更内容。经质证该两份证据，二被告对证据的真实性均无异议，被告龙口万达橡胶有限公司认为，该《初检记要》能够证实被告莱州建设集团有限公司施工的工程存在多处质量问题，其中记载的整改项目现在已整改了一部分，但不能证明工程已交工验收，该证据也不是原告方所持有，而是二被告所持有。被告龙口万达橡胶有限公司主张，根据二被告签订的《工程承揽合同》，体现不出原告方的存在，涉案工程是发生在二被告之间，被告莱州建设集团有限公司已从其公司处以承兑汇票的形式分两次支取工程款110万元，出具的收款收据上盖有莱州建设集团有限公司财务专用章，涉案工程与原告无关。被告龙口万达橡胶有限公司为支持其主张，向本院提供了如下证据：1、二被告签订的《工程承揽合同》；2、盖有莱州建设集团有限公司财务专用章的收款收据两份及银行承兑汇票复印件1宗；3、莱州建设集团有限公司的企业法人营业执照副本、税务登记证副本、外出经营活动税收管理证明复印件各1份。经质证，原告及被告莱州建设集团有限公司对其真实性均无异议，原告认为，上述证据不能否认涉案工程已分包给原告的事实。被告龙口万达橡胶有限公司还提交了龙口市人民法院（2013）龙商初字第48号案件的开庭传票、合议庭组成人员通知书、该案的起诉状，以证明其公司已向龙口市法院提起诉讼，要求被告莱州建设集团有限公司按工程总造价196.5万元的日千分之三给付违约金13853525元。经质证，原告及被告莱州建设集团有限公司无异议。被告龙口万达橡胶有限公司自认，涉案电缆车间钢结构制作安装工程主体工程已施工完毕，现在该钢结构车间已投入使用。被告莱州建设集团有限公司认可原告陈述的栾吉斌从被告龙口万达橡胶有限公司支取了吊装工程款79740元的事实，但被告龙口万达橡胶有限公司不承认曾支付给栾吉斌吊装工程款79740元。上述事实，有原告提供的《工程施工分包合同》、《工程承揽合同》、《万达橡胶厂电缆电线车间初检记要》、《设计变更记录》及双方当事人的当庭陈述在卷佐证。原审认为，本案中原告主张与被告莱州建设集团有限公司存在分包合同关系，并提供了与该公司的分支机构钢结构公司签订的《工程施工分包合同》，被告莱州建设集团有限公司对此认可，并认可其公司转包给原告的龙口万达橡胶有限公司电缆车间钢结构制作安装工程现尚欠原告78.526万元，原告还提交了与涉案钢结构工程相关联的《万达橡胶厂电缆电线车间初检记要》、《设计变更记录》，被告龙口万达橡胶有限公司对原告提交的《万达橡胶厂电缆电线车间初检记要》、《设计变更记录》的真实性无异议，其主张原告未参与涉案工程的施工建设，没有提供足够的反驳证据，本院对原告主张的其承揽了龙口万达橡胶有限公司电缆车间钢结构制作安装工程、被告莱州建设集团有限公司现尚欠原告78.526万元的事实予以确认。原告与被告莱州建设集团有限公司签订的《工程施工分包合同》名为分包实为转包，且原告个人不具备从事钢结构制作与安装施工的资质，故双方签订的《工程施工分包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，现因被告龙口万达橡胶有限公司已接受并使用了涉案钢结构电缆车间，应视为其认可该钢结构电缆车间主体工程已竣工且为合格，原告要求被告莱州建设集团有限公司支付相应的工程款，本院予以支持。上述司法解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，被告龙口万达橡胶有限公司是涉案钢结构电缆车间工程的发包人，根据二被告签订的《工程承揽合同》约定，涉案钢结构车间工程总价格为196.5万元，被告龙口万达橡胶有限公司自认其公司以承兑汇票的形式分两次付给被告莱州建设集团有限公司工程款110万元，故被告龙口万达橡胶有限公司现尚欠被告莱州建设集团有限公司工程款86.5万元的事实清楚。被告龙口万达橡胶有限公司虽已向龙口市法院起诉要求被告莱州建设集团有限公司支付违约金13853525元，但现在被告莱州建设集团有限公司应支付给被告龙口万达橡胶有限公司的违约金数额尚无法确定，本案没有必要再等待该案的审理结果，被告龙口万达橡胶有限公司应当按照上述司法解释的规定在欠付被告莱州建设集团有限公司工程价款范围内对原告承担付款责任，其主张的违约金应在（2013）龙商初字第48号案件判决生效后另行处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，原告要求被告依照银行同期贷款利率支付自本案起诉之日起的延期付款利息，理由正当，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款的规定，判决：一、被告莱州建设集团有限公司付给原告于延华工程款785260元，限判决生效后十日内付清，被告龙口万达橡胶有限公司对上述785260元承担补充清偿责任。二、被告莱州建设集团有限公司在付给原告上述工程款的同时，支付给原告欠付工程款的利息，计算方式：按照本金785260元自2012年12月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清款之日止。案件受理费11600元，诉讼保全费4520元，共计16120元，由被告莱州建设集团有限公司负担，限该被告于本判决生效后七日内将案件受理费11600元交纳本院，将诉讼保全费4520元直接付给原告于延华。另查，被告在2009年3月至2011年2月期间领取了失业金。本院所确认的上述事实，有仲裁裁决书及送达证明、劳动合同书、工资表以及庭审笔录中记载的双方当事人的陈述等在案为凭。上述证据材料，均经开庭质证和本院审查、认证，可以采信。原审认为，本院不予支持。综上所述，判决：一、限原告龙口万达橡胶有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告邹春胜2010年6月8日至2011年2月28日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额16481.33元（1880元/月÷30天×23天+1880元/月×8个月）。二、限原告龙口万达橡胶有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告邹春胜解除劳动合同经济补偿金2820元（1880元/月×1.5个月）。三、驳回被告邹春胜的其他申诉请求。如果原告龙口万达橡胶有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告龙口万达橡胶有限公司负担。宣判后，上诉人不服提起上诉称，原审认定事实错误，一、被上诉人没有参与施工，其与原审被告莱州建设集团的分包合同系虚假的，原审认定被上诉人系工程实际施工人系错误；二、根据民事诉讼法的规定及上诉人与原审被告的合同约定，莱州市人民法院均不具有对本案的管辖权，本案应由龙口市人民法院审理；三、涉案的钢结构工程出现质量问题，根本不符合交工验收条件，一审法院在没有任何证据证明上诉人对涉案的钢结构工程进行使用的情况下，即依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，视涉案的钢结构工程已竣工且为合格是错误的；四、上诉人在2012年12月17日已经向龙口市法院起诉案号为（2013）龙商初字第48号案，依据《民事诉讼法》第136条规定，一审法院应裁定中止审理直至案件结束后恢复审理，一审法院在上述案件没有审结的情况下就对本案进行审理并判决，属程序违法。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求依法改判。被上诉人辩称，原审判决正确，要求维持原判。本院审理查明的案件事实同原审。本院认为，依据民事诉讼法律的规定，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实负有提供证据予以证明的法定义务，举证不能或不充分的，应当依法承担不利的法律后果。本案上诉人虽然在二审期间提出了自己的上诉主张，认为被上诉人没有参与实际施工，被上诉人与原审被告莱州建设集团的分包合同系虚假的，但对此却提供不出确实充分的证据予以佐证，也无证据反驳或推翻原审法院对有关事实的认定及处理，故原审对于被上诉人实际施工人地位的认定并无不当。关于上诉人提出的管辖权异议问题，本案一审期间上诉人的该异议已经过两级人民法院依法处理，上诉人认为本案应由龙口市人民法院管辖，没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的工程存在质量问题不符合竣工验收条件的主张，因一审庭审中上诉人自认涉案工程已投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，对于上诉人的该项上诉主张本院不予支持。关于上诉人主张的一审判决程序违法问题，证据不足，本院亦不予采信。综上，原审法院所作判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉主张不成立，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人龙口万达橡胶有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王云龙审 判 员 樊 勇代理审判员 李 安二〇一六年六月二十九日书 记 员 辛婷婷 搜索“”