（2016）湘01民终3717号

裁判日期: 2016-06-29

公开日期: 2016-10-21

案件名称

陶抗军与沈阳市公路建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

湖南省长沙市中级人民法院

所属地区

湖南省长沙市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

沈阳市公路建设股份有限公司,陶抗军

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（2016）湘01民终3717号上诉人（原审被告）沈阳市公路建设股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区朝阳街175-4号。法定代表人李红星，公司董事长。委托代理人虢光辉，湖南麓和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陶抗军。委托代理人周建明，湖南国广律师事务所律师。上诉人沈阳市公路建设股份有限公司（以下简称沈阳公路公司）因与被上诉人陶抗军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院作出的（2015）长县民初字第04303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，确定了双方无争议的事实为：1、2009年12月18日，沈阳公路公司（××）与湖南长沙高速公路建设开发有限公司（××）签订京港澳国家高速公路长沙绕城线东北、东南线项目第A5合同段土建施工合同协议书。约定：第A5标段长沙绕城线东南段由K6+209.57至K12+600，长约6.39043公里，公路等级为高速公路，设计时速每小时100公里，沥青混凝土路面，有互通式立交2处，分离式立交3处以及其他构造物工程等；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为206085248元；××项目经理徐刚，××项目总工杜伟；工程质量符合优良标准；××承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复；××应按照监理人指示开工，工期为730日。2、沈阳公路公司在2009年12月承接长沙绕城高速A5标段施工项目后，成立了长沙绕城高速A5合同段项目经理部，并先后委任徐刚、石立为该项目经理部项目经理。杜伟为项目经理部总工程师。3、长沙绕城高速东南、东北线于2013年12月30日正式通车。原审法院查明双方有争议的事实为：1、陶抗军与沈阳公路公司长沙绕城高速A5项目经理部于2012年9月20号签订的浆砌片石施工合同是否为陶抗军、沈阳公路公司双方建立合同关系的依据。陶抗军认为系双方真实意思表示，沈阳公路公司认为该合同的甲方签字代表非沈阳公路公司的工作人员、未加盖印章。原审法院认为：其一，陶抗军提供的施工合同首部甲方为长沙绕城高速公路A5合同段项目部，合同内容系该合同段浆砌片石施工工作，与沈阳公路公司于2009年12月承接长沙绕城高速A5标段施工项目并成立长沙绕城高速A5合同段项目部的事实相印证。其二，该施工合同尾部甲方签字代表为负责人彭志祥，其身份为该项目部常务副经理，该事实有陶抗军提供由原审法院审理的胡冬炎与沈阳公路公司建设工程施工合同纠纷一案庭审笔录中关于沈阳公路公司当庭确认的彭志祥系2012年6月至开庭日项目经理部常务副经理的内容佐证。其三，陶抗军提供的工程结算款支付申请单、工程量汇总表、零星工程签证单、项目部向陶抗军付款的转账凭证等证据，足以证明施工合同的实际履行。综上，沈阳公路公司项目部副经理彭志祥因履行职务与陶抗军签订浆砌片石施工合同是双方当事人真实意思表示，故确认其客观真实和关联性。根据上述证据，认定如下事实：2012年9月20日，沈阳公路公司长沙绕城高速A5合同段项目经理部（甲方）与陶抗军（乙方）签订浆砌片石施工合同。约定：承包方式为包工包料；合作形式为在甲方技术指导下乙方提供本协议工程范围内浆砌片石（含水沟、护坡、八字口、挡土墙等）施工工作中所需的全部劳务、材料与辅助材料、机械设备、水电费（或自备发电机）及用电计量器具等，并承担相应费用，实行综合单价包干形式进行结算；包干综合单价包括完成工程范围及内容中所需的劳务、材料、管理等本协议一切明示或暗示的风险、责任和义务的费用（不含税）；无论何种因素的影响，综合承包单价在协议履行期内均不作任何调整；工程量确认以甲方、建设方、监理方验收合格、乙方实际完成的工程数量进行结算；乙方在协议项下工程全部完工，经监理、业主验收合格并计量后，甲方根据现场实际完成、涉及图纸进行工程完工结算，完工结算经甲乙双方负责人签字认可后两个月内支付至全额工程款的95%，5%质保金在工程整体验收后2个月内付清；双方还约定了其他事项。2、陶抗军主张2010年10月至2012年1月期间所完成的工程总价款1539245元是否成立。陶抗军认为有陶抗军浆砌应付款统计表及计量申请表证实，应予认定。沈阳公路公司认为未得到项目负责人签字，不予认可。原审法院认为，陶抗军对其完成工程款总额负有举证责任。陶抗军提供2013年1月24日陶抗军浆砌应付款统计表、2013年1月23日和1月24日绕城五标劳务分包队临时计量申请表用以支持其主张。经审查，在形式上，以上三份证据虽为复印件，但证人胡某、袁某证实以上三份证据均只有一份原件，且由沈阳公路公司项目部持有，但沈阳公路公司仅提出异议未提供原件。在实体上，三份证据内容中对本次支付计划工程量统计关于2012年前浆砌工程、零星工程和2012年11月浆砌工程总量为1539245元表述一致，且作为时任管理生产的项目部副经理袁某签字确认，袁某亦在原审法院调查核实时表示认可。据上理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明沈阳公路公司持有以上三份证据原件而无正当理由拒不提供，且该组证据系双方完工结算的重要依据，因此可以确认陶抗军提供三份证据的真实、合法、关联性，并认定陶抗军主张2010年10月至2012年1月期间所完成的工程总价款1539245元的事实成立。3、陶抗军主张2012年7月至10月期间所完成的工程总价款260735元是否成立。陶抗军认为有陶抗军浆砌应付款统计表及计量申请表证实，应予认定。沈阳公路公司认为未得到项目负责人签字，不予认可。原审法院认为，陶抗军对该项主张负有举证责任。陶抗军提供2013年1月24日陶抗军浆砌应付款统计表、2013年1月23日和1月24日绕城五标劳务分包队临时计量申请表三份证据原审法院已采信认定。上述证据中载明：“2012年9月6日和9月26日浆砌工程工程量小计260735元，因未现场收方验收，本次暂不计入结算支付计划，此批工程量和付款情况暂不参与统计”。其一，以上内容中涉及工程量统计系陶抗军及沈阳公路公司项目部工作人员共同统计数据，且有时任沈阳公路公司项目部管理生产的副经理袁某签字确认，证人袁某在原审法院核实时亦予认可，其数量来源具有客观真实性。其二，在统计工程量数据后的备注说明，其重点是此批工程量不计入该次结算支付计划，并未对工程量提出质疑。其三，现场收方验收系沈阳公路公司项目部应当履行的义务。在2013年1月24日由陶抗军和沈阳公路公司项目部工作人员出具应付款统计表后，如沈阳公路公司对该工程量持有异议，应当在合理期限内履行现场收方验收义务。本案中，沈阳公路公司未提供履行该义务的证据，也未提供对该部分工程量持有异议的施工形成材料，故沈阳公路公司的该异议不能成立。综上理由，认定陶抗军主张2012年7月至10月期间所完成的工程总价款260735元的事实成立。4、陶抗军主张2012年1月前所完成工程量中错计和漏计的工程款14920.9元是否成立。陶抗军认为系沈阳公路公司项目部故意少计，应予认定。沈阳公路公司认为缺乏真实性。原审法院认为，陶抗军对该主张负有举证责任。陶抗军提供2010年12月9日、2011年4月7日、5月30日浆砌片石队伍完成工程量计算表等证据用以支持其主张。经审查，在形式上，此三份证据虽为原件，但第一份有毁损，与第三份均没有沈阳公路公司项目部工作人员签字确认，第二份虽有沈阳公路公司项目部工作人员签字，但未列明错计和漏计项目，均无法确认其客观真实性。在实体上，该组证据内容仅显示某一时间段的工程量统计。结合原审法院认定的2013年1月24日陶抗军浆砌应付款统计表，该统计表分二部分对2012年9月和2012年前的工程量进行了统计，按理该统计表是一份总工程量的统计。如陶抗军持有异议，应当在统计日予以核对。陶抗军现提出该三份证据产生的工程量中有部分错计和漏计在此统计表外，亦未提供经双方核定的完整工程量清单及已计入统计表内的工程量清单等其他证据佐证。综上，陶抗军提供以上三份证据缺乏真实合法性，不予采信。其主张2012年1月前所完成工程量中错计和漏计工程款14920.9元的事实证据不足，原审法院不予认定。5、陶抗军主张2012年6月冲毁工程修复工程款14500元是否成立。陶抗军认为系签证增加部分，应单独给付。沈阳公路公司对该签证真实性不予认可。原审法院认为，陶抗军对该项主张负有举证责任。陶抗军提供2012年6月30日零星工程签证单用以支持其主张。经审查，在形式上，该份证据系复印件，陶抗军称该证据原件由沈阳公路公司项目部持有，但沈阳公路公司不认可，且证人袁某证实该份证据原件由谁保管不清楚，故无证据证明该证据的客观真实性。在实体上，该证据内容显示由于停工三字朵左侧骨架被大水冲走维修材料及工资共14500元，由沈阳公路公司项目部副经理彭志祥在2013年1月11日签字确认该工程量。结合原审法院认定的2013年1月24日陶抗军浆砌应付款统计表，该统计表分二部分对2012年9月和2012年前的工程量进行了统计，按理该统计表是一份总工程量的统计。如陶抗军持有异议，应当在统计日予以核对。陶抗军现提出该签证产生的工程量在此统计表外，亦未提供其他证据佐证。综上，陶抗军提供的2012年6月30日零星工程签证单缺乏真实合法性，不予采信。其主张2012年6月冲毁工程修复工程款14500元的事实证据不足，原审法院不予认定。6、陶抗军所完成的工程款应扣减税金范围及税额。陶抗军认为2012年1月前的工程量中70%应按5.41%扣税，2012年9月的工程量约定不扣税。沈阳公路公司不认可。原审法院认为，陶抗军自认2012年1月前的工程量中70%工程款应按5.41%扣税。沈阳公路公司不认可但未提供双方有关于扣税范围和税率约定的证据，故原审法院按陶抗军自认事实认定陶抗军应扣税数额为58291.21元（2012年1月前总工程价款1539245元×70%×5.41%）。陶抗军完成的2012年9月工程总价款260735元，因双方在施工合同中明确约定不含税，故该部分工程款不应当计税。7、陶抗军主张赔偿逾期付款利息损失应否支持。陶抗军认为应予支持，沈阳公路公司认为双方未结算，不应支持。原审法院认为，双方合同约定陶抗军在协议项下工程全部完工，经监理、业主验收合格并计量后，沈阳公路公司项目部根据现场实际完成、涉及图纸进行工程完工结算，完工结算经双方负责人签字认可后两个月内支付至全额工程款的95%，5%质保金在工程整体验收后2个月内付清。因双方在合同中对完工结算时间没有明确约定，亦无法推算完工结算后工程款支付具体时间，且陶抗军未举证证实其施工工程实际交付日，故将长沙绕城高速东南、东北线于2013年12月30日正式通车日视为实际交付日。因此，陶抗军要求沈阳公路公司赔偿自2014年3月1日起至本判决生效之日止的逾期付款利息损失的诉讼请求应予支持。关于计算标准，因双方在合同中未作约定，故参照中国人民银行公布的同期六个月期内贷款基准利率计算。原审法院认为，一、本案所涉浆砌片石施工合同系当事人真实意思表示，但该类施工劳务合同应由具有建筑行业分包资质或劳务分包资质的企业承包，沈阳公路公司项目部将该部分工程项目发包给个人承包违反法律强制性规定，故浆砌片石施工合同为无效合同。因本案所涉工程整体已验收合格，当然包含陶抗军所完成工程内容也验收合格。沈阳公路公司承接承接长沙绕城高速A5标段施工项目后，成立长沙绕城高速A5合同段项目部，且有证据证明其项目部副经理彭志祥与陶抗军签订前述合同，彭志祥因职务行为产生的相关民事责任应由沈阳公路公司承担。故陶抗军要求沈阳公路公司按合同约定支付工程价款符合法律规定，原审法院予以支持。二、双方成立施工合同关系后，陶抗军按约履行合同义务，沈阳公路公司应根据合同约定承担继续支付余欠工程款的义务。关于余欠工程款数额，因陶抗军自认沈阳公路公司已支付工程款1256422元、应扣材料款68589元、应扣罚款1000元、应扣柴油费455元，故沈阳公路公司共应支付给陶抗军的余欠工程款数额为415222.79元（2012年1月前工程总价款1539245元+2012年9月工程总价款260735元-已支付工程款1256422元-应付材料款68589元-应付罚款1000元-应付柴油费455元-原审法院认定应扣税金58291.21元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第一款之规定，判决：一、限沈阳公路公司在判决生效后十日内支付陶抗军工程余款415222.79元；二、限沈阳公路公司在判决生效后十日内赔偿陶抗军逾期付款利息损失（以工程余款415222.79元为基数，自2014年3月1日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的同期六个月期内贷款基准利率计算）；三、驳回陶抗军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7954元，减半收取3977元，由陶抗军负担255元，沈阳公路公司负担3722元。上诉人沈阳公路公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审法院认定基本事实不清，上诉人与被上诉人并非诉争合同的相对方，双方之间无直接合同关系，被上诉人提交的工程合同并未加盖上诉人公章，同时，签字代表人也非上诉人授权的有资格代表上诉人行使民事权利的人员。二、一审法院认定诉争合同的工程款数额缺乏主要证据证明，被上诉人提交的仅是应付款统计表及计量申请表，而该两份证据系被上诉人自行统计计算，双方之间并未有结算文件，亦未有上诉人方签字认可的签证单，因此被上诉人提出的诉讼请求不应被支持。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求，或者将本案发回重审，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。被上诉人陶抗军发表答辩意见称，被上诉人与上诉人签订的浆砌片石施工劳务合同是双方的真实意思表示，被上诉人作为实际施工人已经履行了合同义务，因此被上诉人有权按照约定要求上诉人支付价款，且被上诉人主张的工程款项真实有据，其诉讼主张应当被支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、经本院生效判决确认，沈阳公路公司在2009年12月承接长沙绕城高速A5标段施工项目后，成立了长沙绕城高速A5合同段项目部，并先后委托徐刚、石立、杜伟为该项目部项目经理。陈国华在2009年至2012年5月间担任该项目部常务副总经理。彭志祥自2012年6月至今任该项目部常务副总经理。故彭志祥以长沙绕城高速公路A5合同段项目部的名义与陶抗军于2012年9月18日就本案涉案工程签订《浆砌片石施工合同》的行为应视为职务行为，沈阳公路公司应受该合同的约束，综上，本院对沈阳公路公司辩称其并非合同当事人的上诉主张不予支持。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉浆砌片石施工合同虽违反法律强制性规定将应由具有建筑行业分包资质或劳务分包资质的企业承包发包给个人承包，系无效合同，但该建设工程已经完工，且长沙绕城高速东段全线于2013年12月底通车，应视为建设工程经竣工验收合格，因此本院对陶抗军要求沈阳公路公司参照合同约定向陶抗军支付工程价款的诉请予以支持。三、关于如何确定工程价款的问题。陶抗军在一审中提交了2013年1月24日陶抗军浆砌应付款统计表、2013年1月23日和1月24日绕城五标劳务分包队临时计量申请表用，以证明工程价款的数额，本院认为，结合陶抗军在一审中提交的且经沈阳公路公司认可真实性的调查笔录，以及一审法院对袁某所作的询问笔录，沈阳公路公司拒不提供2013年1月24日陶抗军浆砌应付款统计表、2013年1月23日和1月24日绕城五标劳务分包队临时计量申请表用的原件的情况，本院认为一审法院认定陶抗军从2010年10月起至2012年1月止期间所完成的工程价款为1539245元并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判处得当，应依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7954元，由上诉人沈阳市公路建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　何豪杰审　判　员　　曾庆军代理审判员　　黄　琦二〇一六年六月二十九日书　记　员　　孙　娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。来源：百度“”