（2015）豫法民三终字第00189号
裁判日期: 2016-06-29
公开日期: 2016-08-11
案件名称
许昌泰兴建筑有限公司第五分公司与平煤神马建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
河南省高级人民法院
所属地区
河南省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
许昌泰兴建筑有限公司第五分公司,平煤神马建工集团有限公司,许昌泰兴建筑有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法民三终字第00189号上诉人（原审原告）：许昌泰兴建筑有限公司第五分公司。住所地：河南省许昌市经济开发区。负责人：梅焕清，该公司经理。委托代理人：孔令晨，河南烟城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平煤神马建工集团有限公司。住所地：河南省平顶山市卫东区建设路东段南4号院（移动公司办公楼西200米）。法定代表人：仝洪昌，该公司总经理。委托代理人：马乾堤，该公司项目经理。委托代理人：李益，河南金年华事务所律师。原审第三人：许昌泰兴建筑有限公司。住所地：河南省许昌市。法定代表人：祈文豪，该公司总经理。委托代理人：王伟，该公司职工。委托代理人：张保枝，该公司职工。上诉人许昌泰兴建筑有限公司第五分公司（以下简称泰兴第五分公司）与上诉人平煤神马建工集团有限公司（以下简称建工集团）、原审第三人许昌泰兴建筑有限公司（以下简称泰兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，泰兴第五分公司于2012年11月26日向河南省平顶山市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、建工集团向泰兴第五分公司支付工程款4676758.69元及利息（利息按照银行同期贷款利率从2011年1月5日计算至全部清偿完毕之日）；2、本案诉讼费用由建工集团承担。原审法院于2014年3月7日作出（2012）平民初字第100号民事判决。泰兴第五分公司、建工集团均不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月20日作出（2014）豫法民三终字第49号民事裁定书，发回原审法院重审。原审法院于2015年5月21日作出（2014）平民初字第124号民事判决。泰兴第五分公司、建工集团均不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭进行了审理。泰兴第五分公司的负责人梅焕清及其委托代理人孔令晨，建工集团的委托代理人马乾堤、李益，泰兴公司的委托代理人王伟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年3月18日，中国平煤神马集团汝州电化有限公司（以下简称汝州电化公司）与建工集团签订《建设工程施工合同》一份，约定由建工集团承包汝州电化公司45万吨电石项目工程的建筑安装工程。建工集团承包上述工程后，于2010年2月25日与泰兴公司签订《工程项目承包协议书》一份，将汝州电化公司45万吨电石项目工程中循环水处理系统中的建筑、电照、防雷工程分包给泰兴公司。合同约定：1、工程内容为土建、电气、防雷安装工程；2、费用按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）（以下简称08定额）编制施工图和变更签证预算确定，安全文明施工增加费只计取基本费。建工集团提取总造价的13.3%作为管理费（含税金，其中2%为安全、质量和进度押金，竣工验收后返还给泰兴公司），然后扣除建工集团提供的材料费，剩余部分的费用为泰兴公司所有费用，工程竣工验收合格后留5%质保金，保修工程款保修期满后一次付清；3、工程款及相关款项必须汇入泰兴公司银行结算账户，否则泰兴公司不负责本项目工程的一切经济责任和法律责任。该合同上双方分别加盖了“建工集团第六工程处电石项目部”和“泰兴公司合同专用章”，并由泰兴公司在落款处指定了其银行结算账户，代表泰兴公司签字的系泰兴第五分公司负责人梅焕清。2009年11月，泰兴第五分公司进驻工地开始施工，该工程于2010年10月底完工交付。原审法院另查明：一、本案在原审审理中，泰兴第五分公司提交2011年1月5日《平煤集团45万吨／年电石工程决算书》一份，证明其主张的工程总造价为11148171.26元，该份《决算书》封面加盖了“建工集团第六工程处电石项目部”的印章。建工集团对此不予认可，称该份《决算书》系其向发包方汝州电化公司报送的内部审核资料，且《决算书》中有部分工程不是泰兴第五分公司实际施工。建工集团提交了经发包方汝州电化公司审核确认的涉案工程预算书，证明涉案工程总造价为8509070元，其中泰兴第五分公司实际施工部分造价7687800元。上述预算书中均将社会保障费列入预算内容。泰兴第五分公司对上述预算书结论均不予认可，称在没有合同约定的情况下汝州电化公司对工程造价的确认对双方没有约束力。在原审法院2013年1月24日调查笔录中，泰兴第五分公司和建工集团对该工程中不是泰兴第五分公司实际施工的项目进行了以下确认：循环水系统工程供水站工程中的屋面防水、土方（除人工配合外）、外墙涂料门窗及雨水管工程。由于双方对涉案工程总造价意见分歧较大，为查明案件事实，原审法院于2013年4月28日准许了建工集团对涉案工程总造价进行司法鉴定的申请，并依法委托北京思泰工程造价咨询有限公司（以下简称思泰鉴定公司）对涉案工程总造价进行司法鉴定。2013年12月23日，思泰鉴定公司作出《平煤集团45万吨电石项目工程中循环水及供水站工程工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论为工程总造价7934766.63元，并说明：①工程总造价不包含社会保障费240673.33元；②工程总造价不包含循环水系统工程、供水站工程中的屋面防水、土方（除人工配合外）、外墙涂料、门窗及雨水管工程；③签证盖章签字齐全的设计联系单工程造价已计入相应单位工程中。针对《鉴定报告》，泰兴第五分公司以工程总造价已经双方决算，再行鉴定不合法为由不予认可，其在鉴定过程中也未向鉴定机构提供任何工程资料。建工集团提出《鉴定报告》结论工程总造价中包含的循环水泵房配管及溜槽制安等其它零星安装工程系他人施工，不应计算在内，但泰兴第五分公司对此不予认可，建工集团对《鉴定报告》其他部分没有异议。原审庭审中，经原审法院询问释明，泰兴第五分公司明确表示不申请重新鉴定。二、原审庭审中，泰兴第五分公司和建工集团对以下事实均无异议：1、建工集团已付工程款为180万元；2、涉案工程总造价应扣除建工集团支付的材料款4671412.57元。三、在涉案工程施工过程中，建工集团未按照其与泰兴公司签订的合同约定将工程款打入指定账户。泰兴公司在庭审中明确表示：泰兴公司与建工集团签订的合同没有实际履行，该工程系泰兴第五分公司实际施工，对泰兴第五分公司主张工程款没有异议。原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人的争议焦点，原审法院具体评析如下：一、泰兴第五分公司是否是本案适格的原告。本案中，各方当事人对泰兴第五分公司系平煤集团45万吨电石项目工程中部分工程的实际施工人均无异议，对此原审法院予以确认。虽然建工集团与泰兴公司就该工程签订了书面合同，但在工程实际施工过程中并未按照合同的约定履行，且泰兴公司作为本案当事人明确表示不对本案诉争的工程款主张权利，并对泰兴第五分公司主张下余工程欠款及利息没有异议，所以，泰兴第五分公司作为该工程的实际施工人，在涉案工程完工交付后有权就工程欠款及利息向建工集团主张权利，建工集团认为泰兴第五分公司不是合同相对方、不能主张权利的抗辩理由与事实不符，原审法院不予支持。二、关于涉案工程总造价及下欠工程款数额问题。1、本案中，泰兴第五分公司与建工集团均提供了相应的证据证明其各自对工程总造价的主张。泰兴第五分公司提供的是2011年1月5日《平煤集团45万吨／年电石工程决算书》（总造价11148171.26元），但因该份证据存在来源不明、内容有涂改现象及包含非泰兴第五分公司施工项目等问题，不能起到客观真实的证明作用，故该份证据原审法院不予采信。建工集团提供的是经发包方汝州电化公司审核确认的《工程预算书》（总造价7687800元），但双方并未约定涉案工程总造价需经汝州电化公司审核确认，故该份证据没有合同及法律依据，不能对泰兴第五分公司产生法律约束力，原审法院亦不予采信。2、关于涉案工程总造价问题，原审法院依法委托鉴定机构进行了司法鉴定，鉴定机构出具了《鉴定报告》。泰兴第五分公司认为委托进行司法鉴定没有获得其同意，对鉴定结论不予认可，庭审中经原审法院释明，泰兴第五分公司明确表示不申请重新鉴定。故泰兴第五分公司的该质证意见没有法律依据，原审法院不予采信。建工集团认为应当扣除循环水泵房配管及溜槽制安等其它零星安装工程造价的质证意见与其已经对非泰兴第五分公司施工项目进行确认的意思表示不符，对其该项质证意见原审法院不予采纳。故该份《鉴定报告》鉴定程序合法，结论客观真实，对鉴定结论涉案工程总造价7934766.63元原审法院予以确认。3、根据中华人民共和国建设部《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第二条、第二十条的规定，建设行政主管部门对劳保费采取统一向建设单位收取，统一向施工企业调剂拨付。但本案诉讼过程中建工集团并未向法庭提交其向相关行政主管部门缴纳劳保费的证据，不能证实其已实际缴纳了该部分费用，由此导致泰兴第五分公司不能按时领取，该费用亦属于泰兴第五分公司的损失部分，故泰兴第五分公司要求建工集团向其直接支付劳保费的诉讼请求成立，原审法院予以支持。综上，泰兴第五分公司施工工程总造价为7934766.63元，加上应支付的劳保费用240673.33元，扣除双方当事人共同确认的已付工程款180万元及材料款4671412.57元，下余工程款1704027.39元建工集团应予支付。三、关于工程欠款利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；…”本案中，涉案工程于2010年10月底已完工交付，建工集团即应当支付下余工程款，其未予支付，应当支付因此产生的利息，故泰兴第五分公司要求从2011年1月5日计付下余工程款利息的诉讼请求原审法院予以支持。综上所述，泰兴第五分公司要求建工集团支付下余工程款及利息的诉讼请求原审法院予以部分支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、建工集团于判决生效后十日内支付泰兴第五分公司工程款1704027.39元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率的标准从2011年1月5日计算至判决确定的债务人履行债务期限内履行之日止）；二、驳回泰兴第五分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44214元，由泰兴第五分公司负担25914元，由建工集团负担18300元；鉴定费63600元，由建工集团负担。泰兴第五分公司上诉称：1、本案不能依据《鉴定报告》，应当依据《平煤集团45万吨／年电石工程决算书》确定工程总造价为11148171.26元，扣除双方当事人共同确认的已付工程款180万元及材料款4671412.57元后，建工集团还应向泰兴第五分公司支付工程款4676758.69元。2、《鉴定报告》不应扣除泰兴第五分公司施工的屋面防水、土方（除人工配合外）、外墙涂料、门窗及雨水管工程的工程款1862851.37元。请求改判建工集团向泰兴第五分公司支付工程款4676758.69元及利息（按照银行同期贷款利率从2011年1月5日计算到款项付清之日止），一、二审诉讼费、鉴定费均由建工集团承担。建工集团答辩称：1、泰兴公司持有的《平煤集团45万吨／年电石工程决算书》是建工集团向汝州电化公司内部报审的预算书，除第一页显示“决算书”字样外，后面附的材料均为预算材料，而且该决算书适用的是《河南省建设工程工程量清单综合单价》2002定额，内容不确定，数字存在涂改，不清楚这份材料如何到泰兴公司手里的，所以不应当依据决算书确定工程总造价。《鉴定报告》合法有效，应当作为确定工程价款的依据。2、泰兴第五分公司明确认可屋面防水、土方（除人工配合外）、外墙涂料、门窗及雨水管工程不是其施工的，《鉴定报告》应当减掉该项工程款。请求驳回泰兴公司的上诉请求。泰兴公司答辩称：同意泰兴第五分公司的上诉意见。建工集团上诉称：1、循环水泵房、浊循环水安装、制氮站配管及全厂溜槽制安等零星安装工程并非泰兴第五分公司承建，该部分工程价款103959.93元不应当支付给泰兴第五分公司。2、建工集团不应直接向泰兴第五分公司支付劳保费240673.33元，且泰兴第五分公司的诉讼请求中不包括劳保费，原审判决超诉请。请求撤销原审判决第一项，改判建工集团向泰兴第五分公司支付1359394.13元工程款及利息。泰兴第五分公司答辩称：1、在双方签订的《工程项目承包协议书》中，循环水泵房、浊循环水安装、制氮站配管及全厂溜槽制安等零星安装工程都是泰兴第五分公司的承包范围，而且合同中没有授权泰兴公司可以另行分包给他人施工，所以泰兴公司没有权利另找他人施工。泰兴第五分公司已经按照《工程项目承包协议书》的约定完成了全部工程并进行了验收交接，所以建工集团应当支付全部工程款，不能扣除循环水泵房、浊循环水安装、制氮站配管及全厂溜槽制安等零星安装工程的工程款。2、合同约定工程价款的定额标准是08定额，08定额中是包含劳保费的，所以泰兴第五分公司要求建工集团支付劳保费没有超出诉讼请求范围。由于建工集团没有将劳保费交到主管部门，主管部门无法向施工单位拨付劳保费，所以原审法院判决建工集团将劳保费支付给泰兴第五分公司是正确的。请求驳回建工集团的上诉请求。泰兴公司答辩称：同意泰兴第五分公司的答辩意见。根据各方当事人上诉、答辩意见，并经各方当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：建工集团欠付泰兴第五分公司的工程款数额应当如何确定。本院经审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明：一、《平煤集团45万吨／年电石工程决算书》首页显示“决算书”字样，所附材料部分为《单位工程概预算表》。该决算书确定费用均按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2002）（以下简称02定额）。二、泰兴第五分公司于2015年11月25日委托河南中正永信工程管理有限公司作出《平煤集团45万吨电石项目工程中的循环水及供水站工程造价决算报告》，确定工程总造价为12454333.35元（不含社会保障费322272.79元）。建工集团认为该《决算报告》系泰兴第五分公司单方委托作出，不具有证明力。三、泰兴第五分公司提交《平煤集团45万吨电石项目工程中的循环水及供水站工程思泰鉴定公司少算漏算报告》（以下简称《少算漏算报告》），拟证明思泰鉴定公司作出的《鉴定报告》漏算4913521.72元。建工集团认为该《少算漏算报告》中含有非泰兴第五分公司施工的项目1052400元、多计算了工程量3293600元、因材料价格高及定额运用而多出的造价4956000元等，《少算漏算报告》不具有证明力。四、本院审理期间，泰兴第五分公司负责人梅焕清称其为建工集团作了很多项零星工程，冲抵了屋面防水、土方（除人工配合外）、外墙涂料、门窗及雨水管工程等工程项目。建工集团对此说法不予认可。五、建工集团在原审期间提交其与平顶山市昕安达环保工程有限公司签订的《工程承包协议》、《建筑工程预算书》、《循环水泵房工作量清单》、《六处全成本核算工程结（决）算单》、《平煤六处内部协议会签单》等证据，拟证明循环水泵房、浊循环水安装、制氮站配管及全厂溜槽制安等零星安装工程103959.93元并非泰兴第五分公司承建，但《鉴定报告》确认的泰兴第五分公司施工工程价款中包含了该部分工程，故103959.93元零星工程价款不应支付给泰兴第五分公司。泰兴第五分公司对以上证据不予认可，认为循环水泵房等零星安装工程系在其施工范围内，建工集团无权转包给他人，泰兴第五分公司已经对循环水泵房等零星安装工程施工完毕，但工程施工资料已经交给建工集团。本院认为：关于确定工程价款依据的问题。泰兴第五分公司持有的《平煤集团45万吨／年电石工程决算书》中包含非泰兴第五分公司施工项目，内有涂改现象，所附材料包含工程预算资料，适用02定额而非双方协议约定的08定额，未显示双方协议约定的管理费等内容，故该证据不能起到客观真实的证明作用，本院不予采信。原审法院依据建工集团的申请，委托思泰鉴定公司对工程造价进行鉴定，思泰鉴定公司出具了《鉴定报告》，鉴定程序合法，鉴定结论有效。泰兴第五分公司对《鉴定报告》有异议，但明确表示不申请重新鉴定。泰兴第五分公司主张不应当以《鉴定报告》作为确定工程价款依据的上诉理由，本院不予支持。关于屋面防水、土方（除人工配合外）、外墙涂料、门窗及雨水管工程的工程款是否应当支付的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第七十四条的规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证；当事人在陈述中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。建工集团认为屋面防水等五项工程非泰兴第五分公司施工，原审法院2013年1月24日调查笔录显示泰兴第五分公司对未施工屋面防水等五项工程进行了确认；本院审理期间，泰兴第五分公司认可未施工屋面防水等五项工程，但主张以零星工程冲抵了屋面防水等五项工程。泰兴第五分公司关于以零星工程冲抵屋面防水等五项工程的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。泰兴第五分公司主张建工集团应当向其支付屋面防水等五项工程款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于103959.93元零星安装工程款是否应当支付的问题。建工集团在原审期间提交的《工程承包协议》、《建筑工程预算书》、《循环水泵房工作量清单》、《六处全成本核算工程结（决）算单》、《平煤六处内部协议会签单》等证据，可以证明循环水泵房、浊循环水安装、制氮站配管及全厂溜槽制安等零星安装工程并非泰兴第五分公司施工，该部分工程价款为103959.93元。泰兴公司无证据证明循环水泵房、浊循环水安装、制氮站配管及全厂溜槽制安等零星安装工程系其施工。故关于建工集团要求103959.93元零星安装工程款不应支付给泰兴第五分公司的上诉请求成立，本院予以支持。关于劳保费是否应当支付的问题。劳保费属于工程款的组成部分，应由建设单位支出，建筑企业收取。建工集团未向相关行政主管部门缴纳劳保费，故泰兴第五分公司有权要求建工集团直接向其支付。建工集团关于不应当向泰兴第五分公司支付劳保费的上诉请求不成立，本院不予支持。《鉴定报告》确定泰兴第五分公司施工工程总造价为7934766.63元，扣除零星安装工程款103959.93元，加上劳保费240673.33元，扣除双方当事人共同确认的已付工程款180万元及材料款4671412.57元，下余工程款1600067.46元建工集团应予支付。综上，原审判决对非泰兴第五分公司施工的零星工程价款处理不当，本院予以纠正；认定其他事实清楚，处理结果适当，本院予以维持。泰兴第五分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；建工集团关于零星工程价款的上诉理由成立，其他上诉理由不能成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市中级人民法院（2014）平民初字第124号民事判决第二项；二、变更河南省平顶山市中级人民法院（2014）平民初字第124号民事判决第一项为：平煤神马建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付许昌泰兴建筑有限公司第五分公司工程款1600067.46元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率的标准从2011年1月5日计算至本判决确定的债务人履行债务期限内履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44214元，由许昌泰兴建筑有限公司第五分公司负担27030元，平煤神马建工集团有限公司负担17184元；二审案件受理费37029元，由许昌泰兴建筑有限公司第五分公司负担32511元，平煤神马建工集团有限公司负担4518元；鉴定费63600元，由平煤神马建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王玉宏代理审判员 魏彩莲代理审判员 江 辉二〇一六年六月二十九日书 记 员 吴珠琳 搜索“”