（2016）鄂0116民初1745号
裁判日期: 2016-06-29
公开日期: 2016-07-27
案件名称
武汉市黄陂建筑集团有限公司与武汉市黄陂区人民政府滠口街道办事处建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
武汉市黄陂区人民法院
所属地区
武汉市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
武汉市黄陂建筑集团有限公司,武汉市黄陂区人民政府滠口街道办事处
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第六十条第一款，第一百零七条
全文
湖北省武汉市黄陂区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0116民初1745号原告武汉市黄陂建筑集团有限公司，住所地：武汉市黄陂区前川向阳大街213号。法定代表人张代金，该公司总经理。委托代理人丁原，湖北天泓律师事务所律师。委托托代理人夏礼云，该公司员工。被告武汉市黄陂区人民政府滠口街道办事处，住所地：武汉市黄陂区滠口街。法定代表人邱喜生，该办事处主任。委托代理人彭海涛，湖北人从众律师事务所律师。原告武汉市黄陂建筑集团有限公司（以下简称黄建集团）诉被告武汉市黄陂区人民政府滠口街道办事处（以下简称黄陂滠口街道办）建设工程代建及施工合同纠纷一案，本院于2016年4月7日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员张谨治担任审判长，与人民陪审员任丽君、彭正西参加的合议庭。2016年5月17日公开开庭进行了审理。原告黄建集团的委托代理人丁原、夏礼云与被告黄陂滠口街道办的委托代理人彭海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄建集团诉称，2009年1月23日，通过招投标程序，原告与被告签订了一份《滠口街新农村建设（二期）工程项目代建协议》。协议第一条第6项约定了代建工作内容，如原告配合被告征地，负责组织工程项目的“三通一平”、勘探、设计、图审，办理前期行政许可等有关手续，费用由委托方支付；负责组织工程施工、设备、材料采购招标；负责施工现场的全方位管理、工程质量、进度及投资控制等。《协议》第四条第2项约定：代建费按本项目投资总额价的2%计算，暂估200万元，依以下比例支付，最终以项目竣工决算审计额度为准结算。本协议签字后一周内支付代建费总额的20%，计币40万元；工程量完成一半时，再支付代建费总额的30%，计币60万元；待审计结果出来后七日内支付至全部代建费的95%；余下5%的代建费作为押金，满一年后七日内委托方一次性付清。同时代建职能完成，本《协议》终止。《协议》第五条还约定：委托方不能按时支付工程款及代建费，应按银行当月国家基准贷款利息的2倍补偿代建方。2009年12月26日，原告通过招投标程序取得滠口街新农村建设（二期）龙巢小区A、XXXXXXXXXXXXXXXXXXX楼建设工程承包权。2009年12月30日，原告与被告分别签订了《建筑工程施工合同》和《施工补充合同》。承包范围包括基础工程（含桩基）、土建、安装等；合同价款为176470133元。代建合同及施工承包合同签订后，原告即组建了滠口街新农村建设（二期）项目部，开展并完成了包括征地拆迁、场地平整、勘探、设计、施工、设备处理采购、小区水电绿化等配套设施的代建和施工工作。截止2013年5月，工程竣工验收合格并交付被告分配拆迁户入住还建楼。按照双方合同约定，本工程造价核定由黄陂区审计局组织审计。2012年8月至2014年10月期间，湖北正信工程项目管理有限公司受黄陂区审计局委托，分别对合同内主体楼、合同外新增附属部分、园林绿化等工程造价进行了跟踪审计。审计单位分别于2013年1月20日和2014年11月5日向被告出具了“鄂正造字（2013）第007号和鄂正造字（2014）第343号《结算审核报告》”。2015年底，被告对黄陂区审计局委托审计单位湖北正信工程项目管理有限公司作出的《结算审核报告》提出质疑，要求复核。黄陂区审计局根据被告申请，指派黄陂区基本建设投资审计中心于2016年2月4日依法对湖北正信工程项目管理有限公司出具的《滠口街新农村建设（二期）工程（龙巢小区）结算造价审核报告》进行了全面复核。最后确认该工程的主体、签证单、合同外新增部分工程总造价为人民币209860717.96元。2014年12月11日，黄陂区审计局又对滠口新农村建设（一期）龙巢小区二类费用即小区建设工程的专用变压器、给水泵、勘测设计费、地面附着物补偿费等项目进行了审计，并向被告出具了一份《关于滠口新农村建设（一期）龙巢小区二类费用情况审计报告》，确认上述工程项目造价为667.47万元。又鉴于滠口街新农村建设（二期）工程项目作了部分调整，双方于2013年11月8日，就滠口街新农村建设（二期）21#、31#楼工程签订了一份《施工补充协议书》。协议约定：合同单价为959.5元／㎡，按工程量9253㎡计算（以实际测量面积为准），合同价格暂定为8878253.5元，工程款结算以工程竣工后的审计结果为支付依据；同时约定：21#、31#楼工程于2013年11月中旬开始施工，2014年5月30日前完成竣工验收并交房。该补充协议签订后，原告如期完成了施工任务并交付被告使用。2016年1月29日，湖北正信工程项目管理有限公司受黄陂区审计局并被告方委托，对21#、31#楼工程造价进行了单独审计，审核造价为8764130.02元。上述工程项目经依法审计后，工程总造价为225299547.98元（209860717.96＋6674700.00＋8764130.02）。按照双方签订的《滠口街新农村建设（二期）工程项目代建协议》第四条第2项关于“代建费按本项目投资总额价的2%计算，……最终以项目竣工决算审计额度为准结算”的约定，被告须支付代建费4505990.96元（225299547.98×2%）。按照审计单位对各个项目单独审计的最后时间节点即2014年12月11日和2016年1月29日起算，依照《滠口街新农村建设（二期）工程项目代建协议》第四条第2项关于代建费“在审计结果出来后7日内支付全部代建费的95%，余下5%满一年后7日内一次性付清”的约定。被告应于2014年12月18日前支付二期工程全部代建费的95%，余下5%于2015年12月18日前一次性付清；对21#、31#楼工程部分代建费应于2016年2月5日前支付全部代建费用的95%。然被告时至今日未支付分文代建费，其行为按照双方合约属于“不能按时支付代建费”之情形，显然，被告已构成严重违约，依照《合同法》第107条规定，应当承担赔偿损失的违约责任。即按照《项目代建协议》第五条约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法，被告应赔偿原告的经济损失566495.68元。是此，为了维护原告的合法权益，请求判令被告支付建筑工程代建费4505990.96元及逾期付款损失566495.68元（暂计算至2016年4月18日，后续损失计算至判决确定支付日止）。原告黄建集团为支持其诉请主张，向本院提交了如下证据：证据一、中标通知书。证据二、中标通知书。证据三、滠口街新农村建设（二期）工程项目代建协议。证据四、建设工程施工承包合同。证据五、施工补充合同。证据六、滠口街新农村建设（二期）工程21#、31#楼施工补充协议。证据七、湖北正信工程项目管理有限公司鄂正造字（2013）第007号《关于武汉市黄陂区滠口新农村建设（二期）工程结算审核的报告》。证据八、湖北正信工程项目管理有限公司鄂正造字（2014）第343号《关于武汉市黄陂区滠口新农村建设（二期）工程（园林绿化工程）结算审核的报告》。证据九、黄陂区审计局《关于滠口新农村建设（一期）龙巢小区二类费用情况审计报告》。证据十、湖北正信工程项目管理有限公司鄂正造字（2016）第106号《关于滠口新农村建设—龙巢小区21#、31#楼工程结算审核的报告》。证据十一、武汉市黄陂区基本建设投资审计中心《关于滠口街新农村建设（二期）工程（龙巢小区）结算造价审核报告》的复核意见。证据十二、验收会议签到表3份。证据十三、被告《关于妥善解决龙巢小区（二期）工程相关历史遗留问题的会议纪要（滠纪要（2013）6号）及还建楼钥匙交接清单》。证据十四、被告付款明细。被告黄陂滠口街道办辩称，根据2009年1月23日项目代建合同规定，原告只能对工程的管理负责招标，原告进行该项目的承包及工程施工，原告不能既当裁判员又当运动员，原告的行为从根本上违反了民法的诚实信用和公平原则。原、被告签订的代建合同，因原告的行为违反法律的强制性规定，该合同无效。请求驳回原告的诉讼请求。被告黄陂滠口街道办为支持其抗辩理由，向本院提交了一份证据：武汉市人民政府发布的《武汉市非经营性政府投资项目实行代建制管理办法（试行）》的通知，按其中第十四条的规定，原告的行为违反了代建合同的规定。经庭审质证，被告对原告的证据一、三没有异议，对证据二、证据四至证据十四的关联性和证明目的有异议；原告对被告提供的证据认为“管理办法”是地方性办法，不能达到证明合同无效的目的。本院认为，原告提交的证据一至证据十四符合证据的“三性”原则，故本院依法予以采信；对于被告提交的证据，因是地方性管理办法，而判断合同的无效应以违反法律、行政法规的强制性规定为依据，该证据与本案没有关联，故对该证据本院不予采信。经审理查明，2009年1月23日，原告（代建方）与被告（委托方）经招投标程序签订了一份《滠口街新农村建设（二期）工程项目代建协议》。协议对代建项目概况、双方权利义务、代建工作内容、代建费支付方式等进行了约定。其中《协议》第四条第2项约定：代建费按本项目投资总额价的2%计算，暂估200万元，依以下比例支付，最终以项目竣工决算审计额度为准结算。本协议签字后一周内支付代建费总额的20%，计币40万元；工程量完成一半时，再支付代建费总额的30%，计币60万元；待审计结果出来后七日内支付至全部代建费的95%；余下5%的代建费作为押金，满一年后七日内委托方一次性付清。《协议》第五条还约定：委托方不能按时支付工程款及代建费，应按银行当月国家基准贷款利息的2倍补偿代建方。2009年12月26日，原告通过招投标程序取得滠口街新农村建设（二期）龙巢小区A、XXXXXXXXXXXXXXXXXXX楼建设工程承包权。2009年12月30日，原告与被告分别签订了《建筑工程施工合同》和《施工补充合同》。承包范围包括基础工程（含桩基）、土建、安装等；合同价款为176470133元。上述代建合同及建筑工程施工合同签订后，原告即组建了滠口街新农村建设（二期）项目部，开展并完成了包括征地拆迁、场地平整、勘探、设计、施工、设备处理采购、小区水电绿化等配套设施的代建和施工工作。截止2013年5月，工程竣工验收合格并交付被告分配拆迁户已入住还建楼。原、被告在合同中约定，工程造价核定由黄陂区审计局组织审计。2012年8月至2014年10月期间，湖北正信工程项目管理有限公司受黄陂区审计局委托，分别对合同内主体楼、合同外新增附属部分、园林绿化等工程造价进行了跟踪审计。审计单位分别于2013年1月20日和2014年11月5日向被告出具了“鄂正造字（2013）第007号和鄂正造字（2014）第343号《结算审核报告》”。2015年底，被告对黄陂区审计局委托审计单位湖北正信工程项目管理有限公司作出的《结算审核报告》提出质疑，要求复核。黄陂区审计局根据被告申请，指派黄陂区基本建设投资审计中心于2016年2月4日依法对湖北正信工程项目管理有限公司出具的《滠口街新农村建设（二期）工程（龙巢小区）结算造价审核报告》进行了全面复核。最后确认该工程的主体、签证单、合同外新增部分工程总造价为人民币209860717.96元。2014年12月11日，黄陂区审计局又对滠口新农村建设（一期）龙巢小区二类费用即小区建设工程的专用变压器、给水泵、勘测设计费、地面附着物补偿费等项目进行了审计，并向被告出具了一份《关于滠口新农村建设（一期）龙巢小区二类费用情况审计报告》，确认上述工程项目造价为667.47万元。2013年6月1日，被告与滠口街工委对于涉案龙巢还建小区（二期）工程相关历史遗留问题形成会议纪要，对于合同外已实施并完工的工程予以认可，工程资金问题原则同意以审计结论作为后续资金结算的主要依据。2013年11月8日，鉴于滠口街新农村建设（二期）工程项目作了部分调整，原、被告就滠口街新农村建设（二期）21#、31#楼工程签订了一份《施工补充协议书》。协议约定：合同单价为959.5元／㎡，按工程量9253㎡计算（以实际测量面积为准），合同价格暂定为8878253.5元，工程款结算以工程竣工后的审计结果为支付依据；同时约定：21#、31#楼工程于2013年11月中旬开始施工，2014年5月30日前完成竣工验收并交房。该补充协议签订后，原告如期完成了施工任务并交付被告使用。2016年1月29日，湖北正信工程项目管理有限公司受黄陂区审计局并被告方委托，对21#、31#楼工程造价进行了单独审计，审核造价为人民币8764130.02元。上述工程项目经依法审计后，确定工程总造价合计为人民币225299547.98元（209860717.96＋6674700.00＋8764130.02）。按照双方签订的《滠口街新农村建设（二期）工程项目代建协议》第四条第2项关于“代建费按本项目投资总额价的2%计算，……最终以项目竣工决算审计额度为准结算”的约定，经核算被告应向原告支付代建费为人民币4505990.96元（225299547.98×2%）。被告至今未按照审计单位对各个项目单独审计的最后时间节点（即2014年12月11日和2016年1月29日起算）支付代建费。是此，原告诉至本院，请求判令被告支付建筑工程代建费人民币4505990.96元及逾期付款损失566495.68元（暂计算至2016年4月18日，后续损失计算至判决确定支付日止）。本院认为，原告与被告签订的《工程代建协议》、《建筑工程施工合同》、《施工补充协议》是当事人的真实意思表示，因未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效受法律保护。原告除履行代建协议约定的义务外，还对案涉项目的建筑工程（含合同外新增部分）实际进行了施工，且被告予以认可，并同意按审计审核的造价进行结算。被告未按合同的约定按时向原告支付代建费已构成违约，应承担相应的民事责任，因此原告请求被告支付建筑工程代建费及逾期付款损失的诉讼请求本院予以支持。因原告对案涉项目工程实际进行施工，已与被告签订合同或协议，表明双方对原代建协议约定的内容进行了变更，系双方对民事权利的自由处分，没有违反诚实信用和公平原则。被告的抗辩理由无事实依据和法律依据，本院不予采纳。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及第一百零七条之规定，判决如下：被告武汉市黄陂区人民政府滠口街道办事处向原告武汉市黄陂建筑集团有限公司支付建筑工程代建费人民币4505990.96元及逾期付款损失566495.68元（暂计算至2016年4月18日，后续损失，以合同约定的代建费的支付比例确定的数额为基数，自2016年4月19日起，按中国人民银行当月国家基准贷款利息2倍的标准计算，至判决确定支付日止）。于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47310元，由被告武汉市黄陂区人民政府滠口街道办事处负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长 张谨治人民陪审员 任丽君人民陪审员 彭正西二〇一六年六月二十九日书 记 员 陈 楚 关注微信公众号“”