（2016）陕08刑终177号
裁判日期: 2016-06-28
公开日期: 2016-09-30
案件名称
关于被告人冯海明、艾小龙犯非法经营罪上诉一案二审刑事裁定书
法院
陕西省榆林市中级人民法院
所属地区
陕西省榆林市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
被告人冯某,艾某
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)陕08刑终177号原公诉机关陕西省神木县人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人冯某，男。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月21日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审，2016年3月29日本院决定逮捕。现羁押于神木县看守所。辩护人裴利芳，女，陕西正北律师事务所律师。原审被告人艾某，男。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月21日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审。神木县人民法院审理神木县人民检察院指控原审被告人冯某、艾某犯非法经营罪一案，于2016年3月22日作出（2015）神刑初字第00550号刑事判决。原审被告人冯某不服原审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年5月至2014年6月20日，被告人冯某先后四次给山西省岢岚县烟草专卖局工作人员高一转账共计人民币66.807万元，从岢岚县购得猴王、好猫等卷烟，后将购得卷烟运回神木县以每条加价1-2元的价格销售。其中，给李一销售猴王卷烟200条、给薛一销售猴王卷烟400多条，好猫200多条、给白洁销售猴王卷烟1500多条，好猫1000多条、给李二销售猴王、好猫卷烟数百条，销售金额合计人民币22.8万余元，违法所得1.5万余元。2014年6月20日，被告人冯某伙同被告人艾某共同去岢岚县购买卷烟，被告人冯某与高一购得2723条猴王，1236条好猫卷烟，装至各自驾驶的陕K415**吉利轿车和陕K532**五菱之光面包车运输至府谷县黄河二桥公安检查站时被民警查获，经鉴定被查获3959条卷烟，价值人民币25.975万元。上述事实，有被告人冯某、艾某的供述，证人高一、薛一、李二、李一的证言，对冯某手机通信内容的检查笔录，书证受案登记表，立案决定书，户籍信息，神木县烟草专卖局行政处罚决定书，委托鉴定书，陕西省烟草质量监督监测站鉴别检验报告，榆林市烟草专卖局证明等证据证实，足以认定。据此，原审法院认为，被告人冯某、艾某违反国家烟草专卖法规，未经许可非法买卖卷烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人冯某、艾某属犯罪未遂，对二人减轻处罚。在共同犯罪中，冯某为主犯，艾某起辅助作为，属从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人冯某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元。二、被告人艾某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金10000元。三、对查获的2723条猴王（金），1236条好猫（磨砂猴王）卷烟予以没收，上缴国库（该烟存放于府谷烟草专卖局）。冯某上诉及辩护人辩护认为，原判认定冯某非法经营数额不准确，购买和运输烟草的行为不应认定为犯罪。经二审审理查明，2014年5月至2014年6月20日，被告人冯某先后四次给山西省岢岚县烟草专卖局工作人员高一转账共计人民币66.807万元，从岢岚县购得猴王、好猫等卷烟，后将购得卷烟运回神木县以每条加价1-2元的价格销售。其中，给李一销售猴王卷烟200条、给薛一销售猴王卷烟400多条，好猫200多条、给白洁销售猴王卷烟1500多条，好猫1000多条、给李二销售猴王、好猫卷烟数百条，销售金额合计人民币22.8万余元，违法所得1.5万余元。2014年6月20日，被告人冯某伙同被告人艾某共同去岢岚县购买卷烟，被告人冯某与高一购得2723条猴王，1236条好猫卷烟，装至各自驾驶的陕K415**吉利轿车和陕K532**五菱之光面包车运输至府谷县黄河二桥公安检查站时被民警查获，经鉴定被查获3959条卷烟，价值人民币25.975万元的事实正确清楚，有经过原审法院庭审举证、质证、认证的有上诉人冯某及原审被告人艾某的供述，证人高一、薛一、李二、李一的证言，对冯某手机通信内容的检查笔录，书证受案登记表，立案决定书，户籍信息，神木县烟草专卖局行政处罚决定书，委托鉴定书，陕西省烟草质量监督监测站鉴别检验报告，榆林市烟草专卖局证明等证据在案佐证，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人冯某单独或伙同原审被告人艾某违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，未经许可，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。且上诉人冯某犯罪情节严重，依法应予惩处。在共同犯罪中，冯某行为积极主动属主犯，艾某起帮助和辅助等次要作用，属从犯，依法可对其从轻处罚。冯某上诉及辩护人辩护所持原判认定数额不准确，且购买和运输烟草的行为不构成犯罪之理由，经查，原判根据冯某在侦查阶段的供述、证人高一、薛一、李二、李一等售卖和购烟人证言及打款记录等证据认定其非法经营数额，事实清楚、正确；非法经营犯罪属行为犯，被告人所从事的购买、运输、销售环节中的任何一个行为均侵犯了犯罪客体，即正常的社会管理秩序，本案中冯某未经烟草专卖行政部门许可而非法从山西省购买烟草并运输至陕西省，其行为显然已构成非法经营犯罪既遂。故其上诉理由及辩护人辩护意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 罗 涛代理审判员 马 验代理审判员 冯骥飞二〇一六年六月二十八日书 记 员 任姿樾 来源：百度“”