（2015）豫法民一终字第301号
裁判日期: 2016-06-28
公开日期: 2016-08-29
案件名称
刘平信与栾川县牛心垛矿业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
河南省高级人民法院
所属地区
河南省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
栾川县牛心垛矿业有限公司,刘平信
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法民一终字第301号上诉人（原审被告）：栾川县牛心垛矿业有限公司，住所地：河南省栾川县。法定代表人：李学建，该公司总经理。委托代理人：刘伟，河南安多律师事务所律师。委托代理人：薛景书，河南安多律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘平信，男，1965年1月9日出生，满族。委托代理人：徐双林，栾川县148法律事务所法律工作者。上诉人栾川县牛心垛矿业有限公司（以下简称牛心垛矿业公司）与被上诉人刘平信建设工程施工合同纠纷一案，刘平信于2010年3月26日向河南省洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：一、依法判令牛心垛矿业公司支付所欠工程款5325462.36元及利息1300371.40元，并返还保证金300000元。二、判令牛心垛矿业公司赔偿对刘平信造成的各项损失1000000元及讨账费用815110.5元。三、本案诉讼费、鉴定费由牛心垛矿业公司承担。原审法院于2011年1月7日作出（2010）洛民四初字第11号民事判决，刘平信和牛心垛矿业公司均不服，向本院提起上诉。本院于2011年8月25日作出（2011）豫法民一终字第53号民事裁定，将本案发回重审。原审法院重新审理后于2012年6月19日作出（2011）洛民四初字第22号民事判决。牛心垛矿业公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月2日作出（2012）豫法民一终字第127号民事裁定，将本案发回重审。原审法院重审后于2015年6月9日作出（2013）洛民四初字第23号民事判决。牛心垛矿业公司不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理本案。牛心垛矿业公司的委托代理人刘伟、薛景书，刘平信及其委托代理人徐双林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2006年9月16日，牛心垛矿业公司与洲海监理公司签订《建设工程委托监理合同》一份。约定牛心垛矿业公司委托洲海监理公司作为监理人，对牛心垛矿业公司建设的选矿厂土建及尾矿库工程施工进行全程监督。2006年10月14日，刘平信作为项目经理，以（乙方）中航西北公司的名义，与甲方牛心垛矿业公司签订了《栾川县牛心垛矿业有限公司﹤3000吨／日选厂尾矿库工程﹥施工合同》。合同约定由刘平信采用单价承包的方式承包牛心垛矿业公司的3000吨／日选厂尾矿库工程。其中工期约定：工程规定于2006年10月16日开工，于2007年3月6日竣工，总日历天数为140天。合同第四条第（一）项约定：除另有说明外，乙方所承包工程全部建安材料、成品、半成品及设备均由乙方自行采购及保管。该合同还对工程款支付、工程验收、工期延误的赔偿等方面进行了约定。合同第八条工程款支付中约定：（一）乙方承诺为本工程垫资250万元，当监理签证工程价款超过250万元后，按每月监理签证完成工程金额的75%支付。工程完工验收结算后甲方在2个月内，分批支付工程款到工程总价款的95%，扣除工程总额5%作为质保金。（二）工程决算须在竣工后一个月内完成，乙方须提交经过监理签认的计量证书及有关资料供甲方编制决算。（三）乙方每次申请付款时必须按甲方要求提交完税发票。合同第九条工程验收约定：（一）乙方在竣工前15天内，须以书面通知甲方（监理公司）作预验收检查，甲方应及时配合。（二）工程竣工时，乙方应向甲方提交全部施工原始资料、竣工图及报告两套，甲方应及时验收。（三）经验收检查工程有较大的返修者，则以返修合格后的日期为竣工日期，竣工日期为甲方（监理公司）发出书面竣工证明书内所定日期，乙方不得因工程经济纠纷而拒绝交付使用。（四）工程未经验收，甲方擅自提前使用，因此而发生的质量、安全问题，均由甲方承担责任，并以甲方开始使用日期为竣工日期。（五）竣工工程经验收符合合同要求质量标准者，从验收之日起5天内，乙方须向甲方移交完毕整项工程。如甲方不能按时接管，致使已验收工程发生损失应由甲方承担，如乙方不能按时交付，应按逾期竣工处理，不得因有经济纠纷而拒绝交付。（六）竣工结算l、乙方提交结算报告的时间：工程完成后15日内。2、甲方批准结算报告的时间：收到报告45日内。3、甲方将拨款通知送达经办银行的时间：拨款至结算报告完成后2个月内金额的95%。4、甲方违约的责任：甲方不能按期支付工程余款时，按同期银行贷款利率计算向乙方补偿。（七）工程交付乙方应在竣工验收后3日内交付甲方使用等。合同第十条工期延误的赔偿约定：如乙方未能按合同工期或经延长之竣工期限所述时间内竣工，乙方须就延误的天数，以每天（包括星期六、星期日和其法定假日）人民币1万元赔偿与甲方，不设上限。如因甲方书面通知而造成的停工，乙方的机械停滞费及人员等费用给以补偿。合同签订后，依合同项目部令，该项工程于2006年10月23日实际开工，由刘平信对该项工程进行了施工。施工图设计确定时间为2007年3月。在施工过程中，刘平信以借支形式，由牛心垛矿业公司向刘平信实际支付工程款3994061.37元。该尾矿库工程于2008年5月4日完工，牛心垛矿业公司于2008年11月10日开始进行试运行生产。2009年7月20日牛心垛矿业公司向洛阳仲裁委员会申请仲裁，要求中航西北公司向其提交全部施工原始资料及竣工图纸，对已完工工程进行竣工验收；同年8月20日，刘平信作为特别授权代理人以中航西北公司名义向洛阳仲裁委员会申请仲裁，要求牛心垛矿业公司给付拖欠的工程款。2010年2月5日，洛阳仲裁委员会以中航西北公司主体资格不存在为由，对各自的仲裁请求不予支持。期间，2009年8月14日，洛阳市安全生产监督管理局对尾矿库工程验收审查合格，2009年10月20日河南省安全生产监督管理局对该尾矿库颁发了安全生产许可证。另查明，1、牛心垛矿业公司除以借支形式已向刘平信支付的工程款3994061.37元外；依据河南省高级人民法院2011年8月25日作出的（2011）豫法民一终字第53-1号《民事裁定书》，刘平信又先予执行工程款727033元（含2011年9月7日至2012年12月12日利息27033元）；依据河南省高级人民法院2013年4月2日作出的（2012）豫法民一终字第127-1号《民事裁定书》，本院于2013年6月23日再次为刘平信先予执行工程款2000000元。2、施工期间的水、电费用已由牛心垛矿业公司向有关部门交纳，刘平信对此不持异议。本案被河南省高级人民法院二次发还重审后，牛心垛矿业公司申请撤回反诉部分。原审法院于2013年6月27日作出（2013）洛民四初字第00023-1号民事裁定书，准许牛心垛矿业公司撤回反诉。在原一审审理本案过程中，原审法院依刘平信的申请，委托洛阳明鉴会计师事务所有限公司（以下简称洛阳明鉴公司）对刘平信所完成工程量的工程造价及停工损失进行鉴定。2010年11月17日洛阳明鉴会计师事务所有限公司作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）刘平信施工的栾川县牛心垛矿业有限公司张胡子沟尾矿库工程造价为9319523.73元；（二）刘平信施工的栾川县牛心垛矿业有限公司张胡子沟尾矿库停工损失为891656.55元。本案被河南省高级人民法院发回重审后，牛心垛矿业公司向原审法院提交《调查证据申请书》，称洛阳明鉴会计师事务所有限公司作出的《司法鉴定意见书》，鉴定程序违法，鉴定人均未参加鉴定过程，该鉴定结论不能作为定案依据。申请原审法院向洛阳市公安局经济犯罪侦查支队调取相关证据。原审法院依据相关法律规定调取了该支队办案材料共计49页。主要内容为该支队对洛阳明鉴会计师事务所有限公司股东张栓花、鉴定人郝淑晓、洛阳洲海工程建设监理有限公司（以下简称洲海监理公司）王亚飞、洛阳市水利工程局工程部工程师华忠、牛心垛矿业公司员工牛红伟、栾川县庙子镇上河村村长张书杰、栾川县庙子镇龙潭村村民张金良的询问笔录。刘平信对本院调取的上述证据质证认为：对公安机关的询问形式无异议，但《司法鉴定意见书》是人民法院委托有资质的机构作出的，鉴定人员均参与了鉴定。刘平信所干工程是真实的。重审时原审法院要求洛阳明鉴公司对其作出的《司法鉴定意见书》中的有关问题出具补充鉴定报告。洛阳明鉴公司于2012年5月8日作出《司法鉴定补充鉴定》，该补充鉴定说明：1、原《司法鉴定意见书》所确定的工程造价包括企业管理费、利润等在内，其中法定利润为598318.54元，由于定额中企业管理费包含在间接费中，无法单独计取，该工程间接费为597296.57元。2、原鉴定报告计算的停工损失系依据以下证据确定。（l）停工天数是依据法院送鉴材料中监理日志记载的停工天数统计得出（该日志统计天数如大于刘平信提供的天数，以刘平信提供天数为准，如小于刘平信提供的天数，以该监理日志记载停工天数为准）。（2）每个单项工程每天的用工数是根据定额分析的该单项工程工时数占整个项目总工时数的比例乘以施工组织设计中拟投入的总人数计算所得。（3）人工单价是依据定额中该单项工程人工费和工时数的平均价计算得出。（4）人工停工损失＝停工天数×停工人数×人工单价计算得出。（5）每个单项工程每天投入的各种机械台时数是根据定额分析的该单项工程各机械台时数占整个项目总台时数的比例乘以施工组织设计中拟投入该种机械的数量计算所得。（6）机械台时停滞费是根据水利工程施工机械台时费定额规定计算所得。3、由于定额中浆砌块石包括的勾缝是指在块石砌筑时的沟平缝。原鉴定报告中计算的勾缝费用为沟凸缝，是依据送鉴材料中“中航（2008）计量030号工程计量报验单”中第4项监理单位确认“外坝面勾凸缝679㎡”项目和水利定额规定计算得出。4、原鉴定报告中没有业主签字的计量单涉及的工程造价为7800643.00元。5、鉴定报告主材价格是依据该工程施工期间栾川县建筑材料价格信息表公布的主材价格确定。该《司法鉴定补充鉴定》经双方质证，牛心垛矿业公司不予认可，认为该《司法鉴定补充鉴定》不客观、不公正、不合法，要求法院不予采信。并申请对本案所涉工程的成本进行司法鉴定。刘平信认为该《司法鉴定补充鉴定》真实、客观，合法有效。并称牛心垛矿业公司的鉴定申请已超举证期限，不同意进行重新鉴定。鉴于牛心垛矿业公司仅申请对工程的成本进行鉴定，原审法院未予准许。原审法院第二次重审时，针对本案实际情况，由原审法院司法技术鉴定处另行委托河南立亚工程造价咨询有限公司（以下简称河南立亚公司）进行重新鉴定。河南立亚公司于2014年8月22日作出豫立（2014）造鉴字第001号工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：1、对牛心垛矿业公司尾矿库工程造价及停工损失（监理日志中因牛心垛矿业公司原因停工和没注明原因的停工）进行鉴定，经鉴定：牛心垛矿业公司尾矿库工程造价（三方认可部分）为1622384.95元；牛心垛矿业公司尾矿库工程造价（仅监理认可部分）为4587247.20元；石料开采及运输费用为1029181.06元；监理日志中因牛心垛矿业公司原因停工和没注明原因的停工损失为246752.31元。2、依据合同约定的清单价款和水利建设工程规范的相关规定，刘平信所干工程量价款及因牛心垛矿业公司原因所造成的停工损失进行鉴定，经鉴定，刘平信所干工程量价款（三方认可部分）为1622384.95元；刘平信所干工程量价款（仅监理认可部分）为4587247.20元；石料开采及运输费用为1029181.06元；因牛心垛矿业公司原因所造成的停工损失为246752.31元。根据双方当事人对鉴定结论的质证情况，原审法院要求鉴定机构做出补充鉴定。河南立亚公司于2015年3月24日作出关于刘平信与栾川县牛心垛矿业公司施工合同纠纷《工程造价鉴定意见书》的补充意见，针对双方当事人质证意见进行书面答复，同时对2014年8月22日作出豫立（2014）造鉴字第001号工程造价鉴定意见书进行补充与修正。补充鉴定结论为：1、对牛心垛矿业公司尾矿库工程造价及停工损失（监理日志中因牛心垛矿业公司原因停工和没注明原因的停工）进行鉴定，经鉴定：A、牛心垛矿业公司尾矿库（三方认可及监理认可部分）：原鉴定造价6227911.77元，调整造价-150535.73元，调整后造价6077376.04元。（其中包含水电费84013.74元、税金189586.81元）；B、石料开采及运输费用：原鉴定造价1029181.06元，调整造价0元，调整后造价1029181.06元。（其中包含税金32105.82元）；C、监理日志中因牛心垛矿业公司原因停工和没注明原因的停工损失：原鉴定造价246752.31元，调整造价-28789.83元，调整后造价217962.48元。（其中包含税金6799.45元）。2、依据合同约定的清单价款和水利建设工程规范的相关规定，对刘平信所干工程价款及因牛心垛矿业公司原因所造成的停工损失进行鉴定，经鉴定：A、刘平信所干工程量价款（三方认可及监理认可部分）：原鉴定造价6227911.77元，调整造价-150535.73元，调整后造价6077376.04元。（其中包含水电费84013.74元、税金189586.81元）；B、石料开采及运输费用：原鉴定造价1029181.06元，调整造价0元，调整后造价1029181.06元。（其中包含税金32105.82元）；C、因牛心垛矿业公司原因所造成的停工损失：原鉴定造价246752.31元，调整造价-28789.83元，调整后造价217962.48元。（其中包含税金6799.45元）。经双方当事人质证后，原审法院再次要求鉴定机构针对双方当事人的质证意见进行复核。河南立亚公司于2015年4月26日作出关于第001-1号补充鉴定意见的说明，将上述补充意见第1项A栾川县牛心垛矿业公司尾矿库（三方认可部分及监理认可部分）及第2项A刘平信所干工程量价款（三方认可及监理认可部分）中的原鉴定造价6227911.77元修正为6209632.15元，调整后造价6077376.04元修正为6059096.87元，其他数据未变。原审法院认为：1、关于合同效力问题。2006年10月14日中航西北公司与牛心垛矿业公司签订的《栾川县牛心垛矿业公3000吨／日选厂尾矿库工程﹥施工合同》，因中航西北公司系虚假公司，作为实际组织施工的自然人刘平信，不具备建筑施工资质。根据相关司法解释规定，该合同认定无效。2、关于刘平信的主体资格问题。施工合同相对人中航西北公司系虚假公司。刘平信作为本案工程的实际施工人，对牛心垛矿业公司的3000吨／日选厂尾矿库工程进行施工并垫付资金，且工程已经有关部门验收审查合格并投入使用。依据相关司法解释规定，刘平信作为合同上签名并组织施工的实际施工人，有权请求参照合同约定主张权利，牛心垛矿业公司应当向刘平信支付所欠工程款。3、关于企业利润、间接费、税金问题。虽然刘平信无施工资质，但鉴于该项工程已施工完毕，牛心垛矿业公司也接收使用，且已经通过洛阳市安全生产监督管理局对尾矿库工程验收审查合格，2009年10月20日河南省安全生产监督管理局对该尾矿库颁发了安全生产许可证。根据相关司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于税金问题，根据合同第八条第（三）项约定，乙方每次申请付款时必须按甲方要求提交完税发票。因此，双方当事人应当参照合同约定履行，牛心垛矿业公司在向刘平信支付剩余工程款时，刘平信应当向牛心垛矿业公司提供完税发票。4、关于监理签字认可部分工程款是否支持问题。一方面，监理为牛心垛矿业公司所聘请，受该公司委托，对该公司负责；另一方面监理即使作为中介机构人员，其签字也能够证明工程量事实存在。因此，经监理签字认可部分的工程量应当予以认定，刘平信主张该部分工程款理由正当，应予支持。5、关于石料开采及运输费用是否支持及调整问题。根据合同第四条第（一）项约定，乙方所承包工程全部建安材料由乙方自行采购。因此，张天亮、韩俊宝、张秋山等证人证言，以证明直供石材及价格，原审法院不予采信。牛心垛矿业公司辩称应以张天亮等人供应的价格计算理由不充分，原审法院不予支持。关于石料开采及运输费用问题，在庭审质证时，鉴定机构称3万多立方米开采运输的石料用在重新组价的工程里，重新组价的工程未包含合同清单价子目工程中。在双方对石料开采、运输距离存在争议时，按照双方认可的开采地进行组价结算较为妥当。因此，石料开采及运输费用应当计入工程款中，予以支持。6、关于刘平信施工中的水、电费用问题。经鉴定机构鉴定，本工程施工过程中，水、电费用为84013.74元。牛心垛矿业公司提供向有关部门交纳费用票据，刘平信提交的施工资料中无该部分证据，该部分款项应从工程款中予以扣除。7、关于取费标准是按定额还是根据实际情况进行组价等其它个性问题。河南立亚公司鉴定人员出庭接受质询，并出具书面补充意见，对双方当事人质证时提出的问题均已作出答复。8、关于刘平信所主张的停工损失问题。本案所涉工程于2006年10月23日实际开工，但最终确定的施工图纸设计时间为2007年3月，此时已超出施工合同约定的竣工日期，且监理公司的《监理日志》亦对施工过程中的停工情况进行了记载，牛心垛矿业公司应对因此造成的停工损失承担相应的赔偿责任。刘平信的该部分主张理由充分，原审法院予以支持。9、关于刘平信主张的保证金300000元问题。刘平信提交的保证金收据，系栾川县中天矿业有限公司出具，未提供其他证据证明该款系由牛心垛矿业公司收取或委托收取，其主张该款应由牛心垛矿业公司返还，证据不足，不予支持。对此刘平信可另行主张。10、关于刘平信主张的其它损失和讨账费用等问题。因其不能提供充分证据证明上述费用与本案有直接联系，该项请求理由不足，亦不予支持。综上，根据河南立亚公司出具的司法鉴定结论，刘平信所完成工程造价为6059096.42元、石料及运费1029181.06元；扣除水、电费84013.74元，已支付工程款3994061.37元，经人民法院先予执行工程款两次，分别为700000元、2000000元（不含利息），牛心垛矿业公司还应向刘平信支付工程款310202.37元；赔偿因停工造成的损失217962.48元，并应自2009年8月14日洛阳市安全生产监督管理局对尾矿库工程验收审查合格之次日起计算拖欠工程款及赔偿损失的利息至实际支付之日止（经人民法院先予执行的工程款的利息计算至人民法院执行之日止，即截止时间分别为2011年9月6日、2013年6月26日止）。经原审法院审判委员会研究，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十九条、第二十六条第（三）项之规定，判决：一、牛心垛矿业公司于判决生效之日起十日内支付刘平信工程款310202.37元及利息（自2009年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；二、牛心垛公司于判决生效之日起十日内支付刘平信工程款700000元的利息（自2009年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2011年9月6日止）；三、牛心垛矿业公司于判决生效之日起十日内支付刘平信工程款2000000元的利息（自2009年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2013年6月23日止）；四、牛心垛矿业公司于判决生效之日起十日内赔偿刘平信停工损失217962.48元及利息（自2009年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；上述一、二、三、四项判决履行时，刘平信向牛心垛矿业公司出具工程款完税发票。五、驳回刘平信的其他诉讼请求。一审案件受理费111448元，由刘平信负担44579.2元，牛心垛矿业公司负担66868.8元；第二次鉴定费97200元，由刘平信负担38880元，牛心垛矿业公司负担58320元。（案件受理费暂由刘平信垫交，第二次鉴定费暂由牛心垛矿业公司垫交，待执行时一并执行）。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。牛心垛矿业公司上诉称：一、河南立亚公司作出的《工程造价鉴定意见》及《补充鉴定意见》违背了客观公正科学的原则，不能作为认定案件事实的依据。1、鉴定意见将工程的主材块石的开采、运输费用组价并计入工程总造价属于重复计价，由此产生虚假造价达726073.05元。本案工程采取的是包工包料的固定单价承包方式，分项工程的单价中已经包含了块石材料的费用，在最终造价时，不能将主材块石的开采和运输价格单列进行组价。2、初期坝工程中砂卵石坝坡反滤层、坝底沙卵石保护层多计费用199697.80元。初期坝工程中砂卵石坝坡反滤层、坝底沙卵石保护层已在《牛心垛尾矿库已标价工程清单》中约定，其固定单价为每立方60元，对比设计图纸，其材料、工艺完全一样，仅仅和清单中名称稍有差别，鉴定意见本应按照清单固定价直接计价，但却错误理解单列组价。3、初期坝坝体计量错误多计造价89300.3元。原审法院组织现场勘验中，实际丈量的坝顶实际长度为85.8米，刘平信上报的工程量清单中将坝顶长度上报为90.8米，存在虚报。4、隧洞模板采用系数法计量错误，造成多计价165485.43元。5、鉴定意见对工程停工损失鉴定，违背了建设工程停工损失索赔的鉴定规范，属于违法的鉴定结论。二、一审判决对已付工程款数额少计算285615元，应从总工程款中扣除。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。刘平信答辩称：刘平信对河南立亚公司作出的《工程造价鉴定意见》及《补充鉴定意见》也有很大的异议，河南立亚公司作出的鉴定结论与洛阳明鉴公司作出的鉴定结论工程造价相差三百多万元，刘平信提出的合理异议河南立亚公司都没有采纳。牛心垛矿业公司对鉴定结论提出的异议没有证据，均不符合实际施工情况。主材块石的开采、运输费用问题，清单单价是基于就地取材，实际施工过程中是到其它地方开采块石，要有运输费用。初期坝工程中砂卵石坝坡反滤层、坝底沙卵石保护层问题，工程清单中并没有这两个项目，鉴定意见重新组价并无不当。初期坝坝体计量问题，河南立亚公司解释了实际测量由于尺度和方位不同可能出现误差，工程量清单是有监理签字的，应该作为鉴定依据。隧洞模板问题，施工规范要求使用木模板，实际施工时是使用的木模板。停工损失问题，监理日志对停工情况进行了记载，合同也有约定，应该赔偿停工损失。牛心垛矿业公司上诉理由不能成立，请求驳回牛心垛矿业公司的上诉请求。本院另查明：一、原审法院2015年4月14日庭审笔录显示，原审法院组织双方对鉴定结论进行质证，鉴定人员到庭接受质询。对牛心垛公司提出的工程的主材块石的开采、运输费用不应重新组价并计入工程总造价的问题，鉴定人员称，原清单中的单价指的是现场开采运输，实际情况原被告双方达成一致意见，所用石料取自施工现场外，根据相关估价原则规定，原清单单价不适用，需重新组价。监理2010年12月24日出的证明，证明施工现场实际情况。对牛心垛矿业公司提出的初期坝坝体计量问题，鉴定人员称因为初期坝每个断面的尺寸均不同，根据现场测量坝顶数据无法在图纸中找到相应的点。实际丈量85.8米与图纸中的90.8米不一定是对应关系，初期坝每个断面的尺寸均不同，现在丈量的85.8米无法找到对应断面。当时测量初期坝长度是为了核实业主方质疑七张单子工程量是否属实的问题，现场测量的初期坝长度85.8米确实与计量书中坝顶长度即坝顶设计长度90.8米存在差异，但仅凭这一个数据不足以推翻计量书中所有数据。二、2015年3月20日河南立亚公司针对牛心垛矿业公司提出的质证意见进行书面回复，其中对隧洞模板计量问题，鉴定机构回复：根据《水利定额》328页，普通标准钢模板适用范围：直墙、挡土墙、防浪墙、闸墩、底板、趾板、柱、梁、板等。普通平面木模板适用范围：混凝土坝、厂房下部结构等大体积混凝土的直立面、斜面；混凝土墙、墩等。结合上述情况，我公司对《鉴定意见书》应采用普通标准钢模板的项目进行调整。调整造价：－57293.05元。对牛心垛矿业公司提出的停工损失问题回复：我公司按照洛阳中院委托书中的鉴定目的和要求，依据监理日志对停工损失进行鉴定。停工损失－拦水坝工程第3项“拦水坝等待设计变更”2006／12／25-2007／4／10共106天，由于春节放假25天，对《鉴定意见书》中此项予以调整。停工损失－拦水坝工程第8项“石料不合格暂停施工”，对《鉴定意见书》中此项予以调整。调整造价－28789.83元。河南立亚公司作出的《工程造价鉴定意见书》中，在“鉴定相关事项说明”中对“停工损失”说明：“鉴定资料中没有关于停工损失索赔的签证、索赔报告等资料。现依据监理日志，确定因栾川县牛心垛矿业公司原因造成的停工天数，结合施工日志及施工组织设计（施工方案），依据相关规定计算出因牛心垛矿业公司原因造成的停工损失。”三、在《牛心垛尾矿库已标价工程清单》中，第5项工程项目名称为“上游坝坡卵石垫层”，清单中无砂卵石坝坡反滤层、坝底沙卵石保护层项目。四、二审中，针对已付款数额，牛心垛矿业公司提供了以下证据：2006年12月14日刘平信出具的10万元借条，借条上加盖了“中航南方机械化西北工程局西北公司牛心垛选矿厂项目专用章”；2006年12月16日刘平信出具的10万元借条，借条上加盖了“中航南方机械化西北工程局西北公司牛心垛选矿厂项目专用章”；2007年6月30日付刘平信的儿子刘晨光5615元款项的凭证；2010年10月8日王祖科出具的8万元收到条。牛心垛矿业公司称上述款项共计285615元原审法院在已付工程款数额中漏算。刘平信质证认为：刘平信对其及刘晨光领取的该三笔款项的真实性没有异议，但认为这些款项系之前刘平信修路时的工程款，和本案无关，已经另案解决。且该三笔款项牛心垛矿业公司会计在原审法院组织对账时没有提交，在以往历次审理过程中均没有提供，不属于法律规定的新证据，应该以原审法院组织对账时对账结果为准。王祖科领取的8万元，牛心垛矿业公司认可在原审法院第一次一审时并没有支付，所以原审法院扣除了该8万元。在二审中牛心垛公司另行支付给王祖科8万元刘平信不予认可，在诉讼中牛心垛矿业公司应将争议款项应该支付给刘平信。在原审法院2010年12月20日的庭审笔录中记载，牛心垛公司主张已付工程款数额为4074061.37元，其中包括了王祖科领取的8万元，不包括争议的上述另外三笔。五、2008年9月5日刘平信给牛心垛矿业公司出具取款条“欠王祖科劳务费269750元，已付81000元，下欠188750元整，请贵公司给予支付。2008年9月16日王祖科出具承诺书“牛心垛矿业公司，本人从刘平信处承包牛心垛矿业公司项目部部分工程，共计工程款269750元，经刘平信手已付工程款81000元，截止9月16日仍欠本人工程款188750元，我自愿将此欠款转手牛心垛公司承付，此款根据公司生产经营需要情况，逐步支付。”其它事实与原审认定一致。本院认为：一、原审判决依据河南立亚公司鉴定结论认定的工程总造价数额及停工损失数额是否正确。1、关于工程的主材块石的开采、运输费用是否应组价并计入工程总造价问题，鉴定人员接受质询时称根据施工现场实际情况，所用石料取自施工现场外，原清单中的单价指的是现场开采运输，根据相关估价原则规定，原清单单价不适用。在原审庭审质证时，鉴定机构称3万多立方米开采运输的石料用在重新组价的工程里，重新组价的工程未包含合同清单价子目工程中。原审法院认为按照双方认可的开采地进行组价结算较为妥当，故将石料开采及运输费用计入工程造价中并无不当。2、关于初期坝工程中砂卵石坝坡反滤层、坝底沙卵石保护层计价问题。《牛心垛尾矿库已标价工程清单》中，第5项工程项目名称为“上游坝坡卵石垫层”，清单中并无砂卵石坝坡反滤层、坝底沙卵石保护层项目。牛心垛矿业公司公司主张应按清单固定价计价，鉴定结论对该两个项目组价错误证据不足。3、关于初期坝坝体计量问题。鉴定人员出庭接受质询时称因为初期坝每个断面的尺寸均不同，根据现场测量坝顶数据无法在图纸中找到相应的点。实际丈量85.8米与图纸中的90.8米不一定是对应关系，初期坝每个断面的尺寸均不同，现在丈量的85.8米无法找到对应断面。并对实际丈量的长度和工程计量单中的长度差异的理解作出了合理解释。牛心垛矿业公司主张鉴定结论对该问题的计算错误依据不足。4、关于隧洞模板计量问题。双方对隧洞模板使用的是钢模板还是木模板存在争议，2015年3月20日河南立亚公司针对牛心垛矿业公司提出的质证意见进行书面回复，其中对隧洞模板计量问题，鉴定机构依据相关施工规范已对《鉴定意见书》应采用普通标准钢模板的项目进行调整，本院予以采信。5、关于工程停工损失问题。虽然没有停工损失索赔的相关资料，但鉴定结论根据监理日志的记载，确定因牛心垛矿业公司原因造成的停工天数，并结合施工日志及施工组织设计（施工方案），依据相关规定计算出因牛心垛矿业公司原因造成的停工损失，该认定方法并无不当，本院予以采信。综上，牛心垛矿业公司认为河南立亚公司作出的鉴定结论存在错误的证据不足，不能成立。原审判决依据河南立亚公司的鉴定结论认定的工程总造价数额及停工损失数额并无不当，本院予以维持。刘平信对河南立亚公司的鉴定结论提出异议，因其没有上诉，本院不予审理。二、关于已付款数额问题。牛心垛矿业公司主张一审判决对已付工程款数额少计算285615元。其中，2006年12月14日刘平信领取的10万元、2006年12月16日刘平信领取的10万元借条、2007年6月30日刘平信的儿子刘晨光领取的5615元，牛心垛矿业公司在原审法院2010年12月20日的庭审中主张已付工程款数额4074061.37元，不包括上述三笔款项，该三笔款项领取的时间发生在刘平信对本案工程施工期间，且加盖了“中航南方机械化西北工程局西北公司牛心垛选矿厂项目专用章”。刘平信称系其它工程的款项没有相关证据证明，因此牛心垛矿业公司主张该三笔款项系支付刘平信本案工程款证据充分，本院予以支持。牛心垛矿业公司于2010年10月8日向王祖科支付的8万元。2008年9月5日刘平信给牛心垛矿业公司出具取款条，委托牛心垛矿业公司支付刘平信欠王祖科的劳务费18.875万元。2008年9月16日王祖科亦出具承诺书自愿将此欠款转由牛心垛公司承付。双方对牛心垛矿业公司已支付给王祖科的10.875万元没有争议，但对牛心垛矿业公司诉讼中又向王祖科支付的该8万元存在争议。牛心垛矿业公司提供证据证明已经按照刘平信委托向王祖科支付了该剩余的8万元款项，刘平信未能提供其撤销该委托及其已向王祖科支付该8万元款项的证据。因此，牛心垛公司关于该8万元应计入已付工程款的上诉理由成立，本院予以支持。故牛心垛矿业公司已付工程款数额为4279676.37元（3994061.37元＋285615元）。牛心垛矿业公司还应向刘平信支付的工程款数额为24587.37元（原审认定的欠付工程款310202.37元－漏算已付款285615元）综上，原审判决部分实体处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2013）洛民四初字第23号民事判决第二项，即栾川县牛心垛矿业有限公司于判决生效之日起十日内支付刘平信工程款700000元的利息（自2009年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2011年9月6日止）；第三项，即栾川县牛心垛矿业有限公司于判决生效之日起十日内支付刘平信工程款2000000元的利息（自2009年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2013年6月23日止）；第四项，即栾川县牛心垛矿业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘平信停工损失217962.48元及利息（自2009年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；第五项，即驳回刘平信的其他诉讼请求；及一审诉讼费、鉴定费负担部分；变更河南省洛阳市中级人民法院（2013）洛民四初字第23号民事判决第一项为：栾川县牛心垛矿业有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘平信工程款24587.37元及利息（自2009年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。上述判决款项履行后，刘平信向牛心垛矿业公司出具工程款完税发票。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费13865元，由栾川县牛心垛矿业有限公司负担13000元，由刘平信负担865元。本判决为终审判决。审 判 长 高海娟审 判 员 李红芬代理审判员 杨 刚二〇一六年六月二十八日书 记 员 刘 芳