（2016）云01民终1851号

裁判日期: 2016-06-28

公开日期: 2016-07-20

案件名称

武汉合众永泰建筑工程劳务有限公司与湖北华中建筑装饰有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

云南省昆明市中级人民法院

所属地区

云南省昆明市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

武汉合众永泰建筑工程劳务有限公司,湖北华中建筑装饰有限责任公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第一百一十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百一十八条，第一百七十条

全文

云南省昆明市中级人民法院民事判决书（2016）云01民终1851号上诉人（原审被告）武汉合众永泰建筑工程劳务有限公司。住所地：武汉市蔡甸区蔡甸街工农路**号。法定代表人梁前凯，董事长。委托代理人龙贤富，湖北平渊律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人俞善照，男，汉族，1964年6月7日出生，系上诉人公司副总经理。特别授权代理。被上诉人（原审原告）湖北华中建筑装饰有限责任公司。住所地：武汉市汉南区纱帽镇陡埠村。法定代表人侯光军，董事。委托代理人陈应春，上海市建纬律师事务所律师。特别授权代理。上诉人武汉合众永泰建筑工程劳务有限公司（以下简称“合众永泰劳务公司”）因与被上诉人湖北华中建筑装饰有限责任公司（以下简称“华中建筑装饰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）��法民初字第7357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭依法评议，现已审理终结。一审法院经审理确认如下法律事实：一、2012年9月5日，原告华中建筑装饰公司与广东开平建安集团有限公司签订《昆明盛高大城五期项目管理合作协议》，约定就昆明盛高大城五期建设项目，由广东开平建安集团有限公司以其名义，与业主（即昆明盛高大城房地产发展有限公司）签订总承包合同，由原告华中建筑装饰公司负责派驻项目经理等管理人员组成项目管理部，实施总包管理。2012年10月26日，原告华中建筑装饰公司与昆明盛高大城房地产发展有限公司签订总包协议书，约定由原告华中建筑装饰公司作为总承包人，采取“包工包料、包工期、包质量、包文明施工”的承包方式，负责承建昆明盛高大城5期建设��程项目。后原告华中建筑装饰公司与被告合众永泰劳务公司签订本案诉争《工程建设施工劳务分包合同》，约定原告将昆明市盛高大城5期项目一结构工程、二结构工程、安装工程、总建筑面积43075平方米分包给被告。对于分包工作期限双方约定为：“开始工作日期：2012年11月11日（已开工）、结束工作日期：2014年1月11日、总日历工作天数：420天、其中全部结构封顶：2013年7月18日”。对于合同价款约定为：“（暂定）36000000元；最终以双方按照《昆明市2012年定额》的建筑面积计算规则核算的建筑面积和第17条约定的计价与调整办法计算的劳务报酬为准”。对转包及分包约定为：“劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。否则，劳务分包人将依法承担责任”。对违约责任约定为：“本合同提到的分包人将其承包的分包工程转包或再分包的，按分��人将其分包的工程再分包或转包的价款（按本合同分包人相应劳务报酬）的10%计算，作为分包人的违约金”。对工程逾期违约责任约定为：“分包人不能在本合同约定的分包工作期限约定的结束工作日期或承包人同意顺延的工期竣工或完工的，或分包人未达到设定的进度节点工期的，按每延误一天5000元计算后，加上承包人因此遭受的发包人违约扣款及相应的所有损失费用，作为分包人违约金”。对违反现场管理规定，双方约定为：“若违反现场管理规定，分包人应按现场管理规定中的约定承担违约责任或罚款”。二、原告华中建筑装饰公司提交下列证据证实被告将工程进行转包及再分包：1、《脚手架施工合同》（被告与游建签订，约定被告将脚手架工程分包给游建，合同约定价款2365000元）；2、《砼-工种劳务承包合同》（被告与杨天明、栗多辉签订，约定被告将盛高大城五期砼结构及其它砼类分部工程分包给杨天明、栗多辉，合同约定价款857000元）；3、《钢筋-工种劳务承包合同》（被告与杨天明、栗多辉签订，约定被告将盛高大城五期砼结构及其它砼类分部工程全部钢筋放样分包给杨天明、栗多辉，合同约定价款2675000元）；4、《泥工-工种劳务承包合同》（被告与陈华签订，约定被告将盛高大城五期30、31、32＃高层住宅内外墙抹灰、贴外墙砖工程分包给陈华，合同约定价款4500000元）；5、《盛高大城五期栏杆及扶手施工承包合同》（被告与田春发签订，约定被告将盛高大城五期30、31、32＃楼指定部位的不锈钢扶手、落地楼梯扶手及护窗栏杆工程承包给田春发，合同约定了工程单价，未确定工程量及工程总价）；6、《外墙真石漆工程合同》（被告与昆明环雅装饰工程有限公司签订，约定被告将外墙真石漆涂饰工程分包给昆明环雅装饰工程有限公司，合同约定价款360000元）。在被告与案外人所签合同附件中，关于违约罚款，列举了如“故意损坏消防器材、工人在禁烟区域内吸烟”等内容。三、2014年6月23日，盛高大城五期工程经勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、专项检测单位及建设单位共同确认合格，同意验收，竣工验收备案中记载开完工日期为2012年12月12日——2014年6月20日。2015年1月11日，原告华中建筑装饰公司与被告合众永泰劳务公司就《工程建设施工劳务分包合同》进行结算，确认合同最终结算价款为35483404元，扣款项目中，包含各类施工违规罚款36000元。现原告诉至法院，请求判令：1、被告支付违法违约再分包违约金3600000元；2、被告支付工期延误赔偿金800000元；3、被告承担本案诉讼费。一审法院认为：一、关于原告主体是否适格的问题。根据庭审中查明的案件事实，就昆明市盛高大城五期建设工程项目，原告华中建筑装饰公司于2012年10月26日与开发商昆明盛高大城房地产发展有限公司签订了总包协议书，后又与被告合众永泰劳务公司签订《工程建设施工劳务分包合同》，将工程分包给被告实际施工，现双方因《工程建设施工劳务分包合同》的履行发生争议，故原告作为工程实际总包人，有权向被告主张权利，原告华中建筑装饰公司在本案中主体适格。二、关于被告是否违约的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案诉争《工程建设施工劳务分包合同》系原、被告的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，故双方之间签订的合同合法有效，受法律保护，双方均应依照约定履行各自义务。对工程的转包及再分包，双方约定为：“劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人…”，原告在庭审中提交了证据证实被告在签订《工程建设施工劳务分包合同》后，确将部分工程转包或再分包给案外人，被告对该事实不持异议，但提出根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条关于“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”之规定，其有权分包工程，双方约定无效，对此一审法院认为，上述法律规定当中虽然没有否定具有劳务作业法定资质的承包人与分包人签订劳务分包合同，但基于合同契约自由的基本精��，合同当事人可以在不违反法律强制性规定的情况下，对于双方的权利义务作出高于法律规定的内容约定，该约定与法律效力性禁止规定不违背，被告以此抗辩双方约定无效无事实及法律依据，不予支持，被告将诉争工程转包或再分包行为构成违约，应承担相应违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原、被告双方在合同中明确约定了违约金计算方法[按分包人将其分��的工程再分包或转包的价款（按本合同分包人相应劳务报酬）的10%计算]，截至本案审理之日，原告提交的被告分包合同所涉总价款为10757000元（2365000元＋857000元＋2675000元＋4500000元＋360000元），按照约定，被告应支付的违约金为1075700元；关于工程逾期问题，合同约定为：“开始工作日期：2012年11月11日（已开工）、结束工作日期：2014年1月11日、总日历工作天数：420天”，竣工验收备案表中记载“开完工日期为2012年12月12日—2014年6月20日”，一审法院认为应当以原、被告以及其他相关部门共同确认的竣工验收备案表中记载的为准，计算为总日历天数556天，被告逾期136天，依约定应支付的违约金为680000元，上述二项共计1755700元，被告在庭审中抗辩约定的违约金过高，但未进一步举证证实双方约定的违约金过分高于原告因此造成的损失，故对被告该项抗辩不予采纳��被告另提出违约赔偿在双方结算中已处理终结，一审法院认为，双方合同中对违反现场管理规定约定为“若违反现场管理规定，分包人应按现场管理规定中的约定承担违约责任或罚款”，在结算扣款中双方也明确了扣款项目是“各类施工违规罚款”而非被告违约分包或工程逾期，而在被告认可的其与案外人所签分包协议中，也列举了诸如“故意损坏消防器材、工人在禁烟区域内吸烟”等违反现场管理规定的罚款内容，故被告认为其违约赔偿已处理终结的意见无事实及法律依据，亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告武汉合众永泰建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告湖北华中建筑装饰有限责任公司违约金人民币1755700元。二、驳回原告湖北华中建筑装饰有限责任公司的其他诉讼请求。”案件受理费42000元（原告已预交），由原告湖北华中建筑装饰有限责任公司自行承担21399元，由被告武汉合众永泰建筑工程劳务有限公司承担20601元（于本判决生效之日起十五日内支付原告）。一审宣判后，合众永泰劳务公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；3、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决确认《工程建设施工劳务分包合同》合法有效，明显违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。被上诉人作为总承包人，显然是借用广东开平建安集团有限公司的名义，且被上诉人与开发��昆明盛高大城房地产发展有限公司签订的建设工程总承包合同未经招标备案的法定程序，应当认定无效，而被上诉人与上诉人基于该总承包合同签订的《工程建设施工劳务分包合同》属于违法分包，也应认定无效。一审判决依据无效合同的约定判令上诉人承担违约责任，明显属于适用法律错误。二、一审判决认定上诉人违约分包和工期延误不能成立。上诉人承接昆明盛高大城五期工程后，实行按劳计酬分工种责任到人、自负盈亏的方式实施管理，并设立了昆明五期劳务工程项目部，施工人员工资由上诉人同意考勤核定发放，且上诉人为员工提供住宿及生活用具，购买了劳动安全保险，不存在违约分包的问题。上诉人仅承担了工程主体一结构、二结构及建筑粗装修工程全部劳务，而工程竣工验收备案是对该工程全部分项完工并通过验收，含甲方另行分包的其他工程，一审判决机械地以竣工验收备案表载明的开工和竣工时间作为认定上诉人工期违约的依据，并以此追究上诉人的违约责任，显然是不能成立的。三、一审判决遗漏广东开平建安集团有限公司为本案当事人，程序违法。被上诉人华中建筑装饰公司答辩称：一、上诉人以总包合同效力来否认本案合法劳务分包合同效力没有依据，总包合同是否有效，不在本案处理范围内。上诉人具备承接劳务分包工程的资质，本案劳务分包合同合法有效，一审判决上诉人承担违约责任是正确的。二、本案权利义务与广东开平建安集团有限公司无关，双方也没有申请追加当事人，一审判决程序合法。三、上诉人一审庭审时自认存在违约分包的事实，上诉人也没有证据能证明工期延误是被上诉人或开发商造成的，故一审判决认定上诉人违约分包及须承担工期延误的违约责任是正��的。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人合众永泰劳务公司向本院提交以下证据：第一组：1、企业信息咨询报告；2、被上诉人全国建筑市场监管与诚信信息发布平台的信息。欲证明：被上诉人作为总承包人的资格是不合格的，贰级资质是不能跨省施工的，所以总承包合同无效。第二组：1、合同评审会签表（复印件）；2、招投标委员会决议稿（复印件）；3、施工进度违约金缴纳通知单。欲证明：上诉人分包及施工进度的违约金在结算的时候已经清算了。第三组：1、工资表；2、保险单。欲证明：施工的人员都是上诉人雇佣的员工，上诉人不存在分包的问题。第四组：1、武汉合众永泰建筑工程劳务有限公司海长流一、二期和昆明大城四、五期工程款支付计划��复印件）；2、工商银行网上银行电子回单。欲证明：春节前双方做了工程款支付的安排，支付计划没有涉及违约金的问题。经质证，被上诉人华中建筑装饰公司对第一组证据认为与本案没有关联性，总包合同不影响分包合同的效力。对第二组证据第1项、第2项因无原件核对，对真实性不予认可；对第3项经核对原件，认为施工进度与工程延误不是同一概念，且上诉人没有举证证实施工进度的处罚已经落实。对第三组证据第1项不予认可，不核对原件；对第2项认为保险单上记载的不是本案的工程，并且无法证明给员工买了保险，对真实性、关联性不予认可。对第四组证据第1项因无原件核对，对真实性不予认可；第2项的真实性予以认可，但与本案的关联性不予认可，认为支付的不是四、五期的款项。因被上诉人对上诉人提交的第一组证据、第二组第3项证据、第四组第2项证据的真实性不持异议，而第三组证据有原件核对，故本院对前述证据形式上的真实性予以确认，至于能否证明上诉人的诉讼主张，本院将结合全案事实和证据在下文一并评述，此不赘述；上诉人提交的第二组第1、2项证据及第四组第1项证据因无原件核对，在被上诉人对证据的真实性不予认可的情况下，本院对该三项证据不予采信。二审中，被上诉人华中建筑装饰公司未向本院提交证据。二审中，经征询双方当事人对于一审判决确认事实的意见，上诉人合众永泰劳务公司、被上诉人华中建筑装饰公司对一审判决已经确认的案件事实均没有异议。对于经一审法院审理确认且双方当事人均无异议的案件事实，本院依法予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点在于：上诉人是否应向被上诉人支付违约再分包及工期延误的违约金？本院认为：被上诉人在2012年10月26日直接与业主方签订总包协议书后，与上诉人签订涉案的《工程建设施工劳务分包合同》，且被上诉人具备相应建筑资质，合同也实际进行了履行，故本院结合本案实际，对于上诉人主张涉案《工程建设施工劳务分包合同》无效的抗辩意见不予采纳。现根据被上诉人一审提交的上诉人与案外人的分包合同，可以证实上诉人在与被上诉人签订前述分包合同后，确实将部分工程进行了再分包，违反了双方合同约定。二审中，虽然上诉人提交了工资表和雇主保险单，但并不足以证明上诉人与工人具有劳务合同关系并进而否定其与案外人签订的分包合同将部分工程进行再分包的事实；另外，双方在结算时确实扣减了“各类施工违规罚款36000元”，但该款项性质显然与违约再分包的违约金不同，故对于上诉人认为违��再分包的违约金已经包括在该罚款金额中的抗辩意见，本院不予采纳，上诉人应就其违约再分包的行为承担违约责任。根据上诉人与被上诉人在前述分包合同中对此违约行为约定的违约金计算方法，上诉人应承担的违约金为1075700元，上诉人在一审中即认为合同约定的违约金过高并申请进行调整，本院认为，现工程已经实际完工，被上诉人并未提交证据证实因上诉人的再分包行为造成工程质量问题等实际损失，故本院结合本案客观事实，酌情确定由上诉人向被上诉人支付违约再分包的违约金100000元。除此之外，被上诉人还主张了逾期完工违约金，对此本院认为，被上诉人所提交的竣工验收备案表的竣工时间系针对整个工程而言，上诉人并非工程的总承包人，故以该时间认定上诉人的完工时间并不公平，基于此，对于被上诉人主张的逾期完工违约金，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理结果有不当之处，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第7357号民事判决。二、由武汉合众永泰建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北华中建筑装饰有限责任公司支付违约金人民币100000元。三、驳回湖北华中建筑装饰有限责任公司的其他诉讼请求。四、驳回武汉合众永泰建筑工程劳务有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币42000元，二审案件受理费人民币42000元，共计84000元，由武汉合众永泰建筑工程劳务有限公司承担人民币42000元，由湖北华中建筑装饰有限责任公司承担人民币42000元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长　　刘昕光审判员　　陆有林审判员　　汪　佳二〇一六年六月二十八日书记员　　陈攀宇百度搜索“”