（2016）晋01刑终第39号

裁判日期: 2016-06-28

公开日期: 2016-08-29

案件名称

李京岩诈骗罪二审刑事判决书

法院

山西省太原市中级人民法院

所属地区

山西省太原市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

李京岩

案由

诈骗

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条，第六十九条第一款，第六十九条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十一条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：

全文

山西省太原市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）晋01刑终第39号原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）李京岩，系山西省疾病预防控制中心退休职工。2012年10月8日因犯受贿罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2015年11月6日因犯危险驾驶罪被太原市迎泽区人民法院判处拘役四个月，撤销前罪缓刑部分，决定执行有期徒刑一年九个月六天；2015年9月12日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年9月25日经太原市迎泽区人民检察院批���被依法逮捕。现羁押于太原市第二看守所。太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人李京岩犯诈骗罪一案，于2015年12月24日作出（2015）迎刑初字第724号刑事判决。原审被告人李京岩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派代检察员王润莉出庭履行职务。上诉人李京岩到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年9月5日，被害人魏某经他人介绍认识了自称是山西儿童医院新院指挥部常务副总指挥的被告人李京岩，交谈期间被告人李京岩谎称山西儿童医院（在建）要提前对医院的室内装潢进行招标，能为被害人魏某承揽到两个标段的装修工程，但需先行垫付资金80万元。2015年9月6日上午，因有人向被告人李京岩催要债务，被告人李京岩以招标资质审查马上就要开始为由催促��害人魏某中午之前一定打款。2015年9月6日11时51分被害人魏某通过其朋友赵某甲在太原市迎泽区工商银行桃园南路支行将人民币80万元转到被告人李京岩账上，后被告人李京岩提供给被害人魏某一份伪造的加盖“山西省卫生和计划生育委员会工程建设指挥部”印章的借款协议。被告人李京岩收到所骗赃款后，于2015年9月6日、9月7日将79万元用于偿还个人债务。案发后，赃款中76万元已被侦查机关冻结，并将已追回的1万元现金发还被害人魏某，剩余赃款未追回。认定上述事实的证据有：1、被害人魏某的报案材料及陈述：2015年年初，我通过我的朋友李某乙认识了武某。李某乙跟我说武某和山西儿童医院新院工程指挥部的相关负责人关系不错，我之前也通过李某乙见过几次武某，武某还拿出他的手机给我看过一些照片，照片上有儿童医院工程指挥部的照片以及工程指挥部的相关负责人照片。我清楚的记得照片显示工程指挥部总指挥是刘某，下面还有好几个副总指挥。武某还从办公室拿出工程指挥部的任命书之类的东西，说工程指挥部的一、二、三把手跟他都关系好。后来李某乙跟我说武某认识一个叫李京岩的人，原来是山西省疾病控制中心的主任，现在担任山西省儿童医院新院工程项目部的副总指挥。李某乙跟我说他还和武某、李京岩吃过好几次饭，而且饭局上总有人求李京岩，希望能揽到儿童医院的工程。我想做山西省儿童医院的装修工程，就让李某乙和武某、李京岩沟通，答应事成之后给他们一定的回报。经过李某乙从中协商后，2015年9月5日我约武某和李京岩来我的公司当面敲定一下，当天中午武某先来到了我的公司，他说李京岩好不容易才约出来。过了一会李某乙带着李京岩过来。人齐了以后我们就开���谈工程的问题，我们就在我公司的食堂边吃边谈。我开门见山的和李京岩说想做山西省儿童医院工程的室内装修，李京岩跟我说倒是刚好有个机会。李京岩称一个江苏的施工队挂靠太原市第一建筑集团工程有限公司在工地施工，但是工地上出了事，总指挥刘某对江苏的施工队很不满，要将他们清理出去。但是江苏施工队给工程指挥部垫付了80万元的工程款，需要我先行将这笔款借款给工程指挥部，指挥部将钱退给江苏的施工队。这样一来工程招标的事情就能摆到桌面上，由他来直接跟专家组说。这个事情他回去跟刘某碰一下，招标的时候我们就肯定能中标。武某说有个施工队就是通过这种方式取得这个工程的，那个施工队也是先行垫付了130万的资金。他问李京岩说：“李主任，这个能不能给魏总看看。”李京岩说：“看吧，都是自己人”。武某就拿出手机给我看了一个图片，图片的内容是一个借款协议，协议上写工程指挥部和施工方借款130万，然后工程指挥部招标的时候优先考虑这个施工队。武某说这个事情就是李京岩操作的，事情已经办成了。我当时就信以为真，准备按李京岩说的做，李京岩说完了把钱尽快打到工程指挥部账上，打的时候他给我发账号。吃过饭以后他们就离开了。李京岩说招标的时候安排给我两个标段，我准备挂靠太原市一建进行施工，就打电话问李京岩说借用太原一建的资质进行两个标段的施工行不行，用不用再挂靠一个公司。李京岩说不影响，甲方想让谁中标就让谁中标。同年9月6日早上，李京岩打电话催促我赶紧把80万元在中午12点之前打到账上，过了这个点事情就办不成了。李京岩说还有另外两家也要办这个事情，等着给他打钱，因为是老武的关系肯定是优先我，如果我不愿意干的话就把这个机���留给别人了。我赶紧和李京岩说那天就已经说好办这个事情，计划没有变，马上给他打钱。打完电话后李京岩给我发过来个信息“中国工商银行卡号，6282880901089285，李京岩”。我看到是个人账户，就给李京岩拨了过去问他为什么是个人账户。李京岩说交通厅出事就是因为提前将钱打到工程指挥部账上，所以这个钱不能打到工程指挥部账上，但是他发给我的是公务卡，叫我放心打钱。我听了他说的话就把疑虑打消了，立即把80万元的资金转到太原一建第三分公司的负责人赵某甲的个人账户上，催促赵某甲给我把钱转到李京岩提供的工行卡上。赵某甲安排公司的会计拿上他的身份证和卡，在太原市工商银行桃园路支行将80万元如数转到李京岩的工行卡上。转过去没多大一会，我和李京岩通话，李京岩跟我说钱收到了。我问他要个收据，他说下午一定给我把借款协议办好。李京岩说让我起草协议然后发给他，他修改以后盖章给我送过来。我想到了那天吃饭时候武某给我看的那个江苏施工队中标的借款协议，就给武某打电话让他把那天给我看的借款协议发给我。我收到以后参考那个借款协议也起草了一个借款协议，起草的时候还标明借款以后再中标的时候要给我考虑至少两个标段。我把起草的协议发给李京岩，当天下午18时许，李京岩说借款协议写好了，但是他晚上要和卫生部的人在丽华苑附近吃饭。我说我在丽华苑附近的韵何茶楼等他。我去了以后找到李京岩和他在茶舍喝茶，看了协议以后问他为什么不写要给我两个标段，李京岩跟我解释说这事情不能写那么清楚。40万一个标段就是潜规则，他答应我80万两个标段肯定没问题。这笔钱绝对不是李京岩借给我的，李京岩至始至终都没有说过这笔钱是他个人向我借的，他说��出这笔钱就是为了招标的时候他好帮我们说话。我后来也觉得借款协议不妥，于是9月11日又让他写了个“资金使用说明”，李京岩承认这笔钱是用于省儿童医院新址建设项目办理相关手续费，并没有说个人向我借钱。2015年9月10日，我总觉得一个单位中两个标有些不妥，又联系了中冶天工的资质。我打电话跟李京岩说要挂靠两个单位的资质去承揽这两个标段，李京岩说既然还有资质，那工程上还空着两个标段，让我再交80万把这两个标段的工程也揽了。我就有点怀疑，觉得中标没有这么简单。我跟李京岩说没有这么多钱再做两个标段了，李京岩问我有没有朋友做。那天他一直给我打电话说这个事，我就越觉得可疑。次日，我托朋友打听一下李京岩的情况，结果反馈回来的信息证明都说明李京岩是个骗子，工程指挥部根本没有他这么一个人，所以我赶紧报案���。2、被告人李京岩的供述：我和武某是二十多年的朋友，经常在一起，2015年春节前的一天，我对武某说我现在是“山西省儿童医院”新址工程指挥部的负责人，如果他有朋友是做工程的，资质合格，施工质量好的工程队，可以帮忙留意着点，介绍给我，我可以帮他们招投标，揽点工程，大家挣点钱。武某对我说他要有合适的给我介绍。后来武某也给我介绍过几家工程公司，但我觉得不合适，直到2015年9月3日中午，武某给我打电话说有个朋友9月4日叫吃饭，让我9月4日就不要安排其他活动了，后来武某把吃饭的地址发给了我。2015年9月4日中午，我就到了武某约定吃饭的地方，进了门武某给我介绍认识了魏某，并对魏某说我是“山西省儿童医院”新址工程指挥部的负责人，我也跟魏某做了自我介绍说我叫李京岩，负责“山西省儿童医院”新址工程���标的情况，并告魏某说现在装修有四个标段，魏某跟我说想做装修工程，看能不能拿下两个标段，我跟魏某说可以，但一个标段需要交四十万资质定金，两个标段交八十万资质定金，并告诉他只要开标后，不管你中不中标，这些钱都会退给他，交钱只是为了体现他公司的实力和诚意，魏某说钱不是问题，让我给操作好把标中了，我说押上钱就是为了让他中标，不中标谁也不会动他的钱，魏某问我什么时候打钱，我说越快越好，魏某说不行，我对他说那就明天吧，后来吃完饭我们就分开了。到了9月6日，我接到韩某乙的电话，电话里对我说让我赶紧还他钱，我要是今天不还他钱，他就到我单位闹，还说要告我，我一时也凑不到那么多钱，就想到魏某找我办招投标的事，就给魏某打电话，电话里告魏某说招标资质审查马上就开始了，中午之前一定把钱给我打过来，后来魏某在9月6日中午左右就把八十万元人民币打到了我的卡上，汇款人是赵某甲。2015年9月7日我通过银行转账还了韩某乙70万元，王某的6万元，都是直接从我的工商银行的公务卡转出去的，还李文斌的2万元是我从公务卡里取出的现金。我不是山西省儿童医院新址工程指挥部的负责人，我这样说是因为别人如果知道我是山西省儿童医院新址工程指挥部的负责人，就会有人找我揽工程，我就能挣上钱。3、证人李某乙的证言：2015年3月份左右的一天，因为之前有人欠了我钱，我去找武某想让他帮我想办法把钱要回来，武某和我说钱也不好往回要，不如给我介绍个山西省儿童医院新院项目的工程让我做，我当时也没有当回事。之后的两个多月里，我经常和武某在一起，也见他平时的社会关系比较广泛，觉得他确实也有这方面的能力，我就和武某���听这个工程的具体情况，武某说这个工程是山西省儿童医院的新院项目，涉及到绿化、装潢等工程，因为我的朋友魏某就是做装潢生意的，于是我就把这个情况告诉了魏某，魏某说他想做这个工程。到了2015年5月份的一天，我带魏某去了武某的办公室想和他了解这个工程的具体情况，当时武某也没说什么，就说等等吧，我和魏某就离开了。大概过了不到一个月，我自己去武某的办公室找他的时候，在武某的办公室里碰到了一个男子，武某给我介绍说这个男子叫李京岩，他是山西省儿童医院新院项目部的常务副总指挥，山西省儿童医院新院项目工程上的事情找李京岩就能办了，通过武某的介绍我和李京岩就认识了。在这之后我和武某、李京岩一起吃过几次饭，吃饭的时候我就听他们聊起过关于山西省儿童医院新院项目的事，通过一段时间的接触，我开始相信山西省儿童医院新院项目这个工程可以做。2015年8月份的一天，我找到武某和他说我和魏某想做山西省儿童医院新院项目的装潢工程，让他来具体操作，还让武某想办法约李京岩见面。然后武某就开始帮着我们约李京岩。2015年9月5日中午，武某告诉我说他约好了李京岩，我就接上武某去了魏某的公司，过了一会儿李京岩自己也到了魏某的公司。之后我和武某就把李京岩给魏某介绍了一下，然后我们四个人就在魏某的公司边吃饭边谈山西省儿童医院新院项目工程的事情。李京岩说山西省儿童医院新院项目的装潢工程之前已经有一家江苏的公司做了，但是因为某些原因，新院项目指挥部不想让江苏的这家公司做了，可以内定由我们来做，把江苏这家公司清出去，但是因为之前新院项目指挥部已经用了这家江苏公司80万元，需要我们把这80万元补上，然后李京岩可以保证��我们两个标段，相当于每个标段40万元。李京岩怕我们不相信他，说山西省儿童医院新院项目指挥部可以给我们出具一份向我们借款80万元的借款协议，当时武某还把他手机上保存的一份借款协议的范本给我们看一下，我们就同意了让李京岩负责出具借款协议。之后李京岩和魏某就开始商量汇款的事情，李京岩让我们当天中午就往他的个人账户上汇款，但当天是休息日，不能汇款，我们就和李京岩约定等到9月6日的时候给他汇款。2015年9月6日中午，我去魏某的办公室找魏某，魏某告诉我说他已经把80万元汇款给李京岩，当天晚上李京岩找到了我们，给我们提供了借款协议，并在“经手人”处签了他的名字。2015年9月10日中午的时候我又去魏某的办公室，魏某给李京岩打电话，让李京岩把山西省儿童医院新院项目的工程清单发过来，但是李京岩说需要等到9月15日以后才能给我们把工程清单发过来，还说只要我们再给他汇款80万元，他可以保证再给我们两个标段，当时我们就开始有所怀疑，没有给李京岩再汇款。后来经过打听，山西省儿童医院新院项目指挥部就没有李京岩这个人，我们意识到被骗了，就来报警了。4、证人赵某甲的证言：2015年9月6日上午的时候，我的朋友魏某到我办公室来找我，说他想做一个山西省儿童医院新建项目的装潢业务，因为我的工作单位是太原市第一建筑工程集团有限公司，他想借用我公司的名义进行招投标，竞标两个标段，每个标段是40万元人民币，总价是80万元人民币。魏某说因为政府的资金暂时不到位，新建项目的指挥部需要以借款的名义从民间进行借贷，所以只要魏某以借款的名义向对方汇款人民币80万元，这样在新建项目招标的时候就能同等条件下优先选用我的公司。我问魏某这个生��可不可靠，魏某说对方是一个很熟的朋友，很可靠，于是我就同意了。等到上午11点50分许，魏某从他公司的银行账户上先把人民币80万元整转到一家名叫富滋达劳务公司的银行账户上，然后又通过富滋达劳务公司把这80万元人民币转到了我的个人账户上。之后魏某又给了我一个山西省儿童医院新建项目常务副总指挥的个人账户，我就又把这八十万元人民币转到了这个常务副总指挥的个人账户上。转账的时候我才知道，对方的名字叫李京岩。2015年9月11日上午的时候，魏某给我打电话说他被李京岩骗了，于是我就来公安机关反映情况了。魏某先把八十万元转到富滋达劳务公司的账户上，然后再通过富滋达劳务公司的银行账户转到我的个人账户上，是因为魏某所在的金竹实业有限公司不能把钱直接转到个人账户上，所以他需要把钱先转到劳务公司的账户上再转���我，我再转给对方，这样魏某才能以我公司的名义招投标。5、证人张某甲的证言：2015年7月4日上午，我开车拉着“张哥”去我朋友韩某乙的公司做客，中午我、“张哥”、韩某乙、韩某乙的儿子、韩某乙的老婆，一共五个人在韩某乙的公司吃饭，吃饭期间“张哥”跟我们说他一个朋友有个新建儿童医院的工程，有防水、电梯、空调三个项目，问我们想不想干，如果想干的话，就给韩某乙介绍一下，韩某乙表示可以，接着“张哥”就给他的朋友打了电话（后来我知道“张哥”是给李京岩打电话），电话的具体内容我没有听清楚，打完电话“张哥”就对韩某乙说为了项目顺利中标需要一个项目先交二十万人民币的保证金，三个项目一共六十万人民币，但是这六十万人民币是以借给新建儿童医院的名义给他，并且有借款协议，这个钱到八月底就给你们退了，��个钱必须下午两点前给“张哥”的朋友。下午两点左右，我们在韩某乙的公司吃完饭，我、“张哥”、韩某乙、韩某乙的儿子四个人就去了新建路“温娜”洗浴中心，在“温娜”洗浴中心我们见到了李京岩，简单说了几句，韩某乙的儿子就通过银行转账给李京岩转了六十万元人民币。具体他们通过哪个银行转的账我就不知道了，转完帐之后李京岩对“张哥”说明天给你们拿借款协议吧，后来我们就走了。第二天下午，“张哥”给我打电话让我到新建路利达公馆门口去拿“借款协议”，拿上“借款协议”我过了一天就给韩某乙送过去。6、证人韩某乙的证言：2015年7月5日上午，我的朋友张某甲领着他的朋友“张哥”去了我的办公室，他跟我说山西省儿童医院准备在晋源那边建新址，他认识这个儿童医院新址建设工程筹备处的负责人李京岩，这个人以前是省疾控中心的主任。“张哥”给我看了一张照片，照片拍的是山西省政府李某甲签发的文件，我仔细看了文件，内容大致意思是山西省儿童医院的新建项目，由于国家没有下拨资金，同意由儿童医院新址筹建处向民间企业筹建资金，然后施工的时候优先考虑这些出资的企业。张某甲也跟我说这个事情能干，我就让“张哥”去约李京岩。当天下午，我儿子韩某甲开车拉着我们三个一起去桃园北路温娜洗浴中心的大厅见到了李京岩。李京岩给我们介绍了这个工程项目，然后说我们马上给他账户上汇款六十万的话，他今天回去开会，儿童医院新址工程指挥部的空调、电梯、防水工程就内定给我们。因为是礼拜天，我公司账上的钱不能动，所以我让我儿子韩某甲赶紧去借钱打给李京岩，我儿子就通过我儿媳妇的账户转给李京岩六十万元。然后我朋友张某甲去找李京岩要回了这份���款协议。2015年7月10日，张某甲和“张哥”跟我说李京岩称工程的消防马上就招标，如果我想干的话就再给李京岩打二十万元。我想到了挂靠朋友的公司去施工，所以安排了我儿子韩某甲去给李京岩打钱，韩某甲在当天又通过我儿媳余潇的账户转给李京岩二十万元。过了几天张某甲又从李京岩处拿回了2015年7月13日补签的借款协议。大概八月中旬，因为我们一直等不到招标，我也多方打听觉得李京岩不可靠。然后工程的电梯招标了也没招上我们。考虑以后我就跟李京岩说我们不干了，让他把我们的钱赶紧退了。2015年8月底，我把李京岩叫到我们单位吃饭，跟李京岩说我们不干了，让他退还我们80万元。李京岩开始说9月2日给我们钱，然后到期他又以阅兵放假为由推到了9月6日。我就让张某甲和“张哥”天天催他要钱，9月7日那天，张哥跟我说他逼着李京岩要了70万元，让我查下有没有到账，我查了我的工商银行借记卡发现有李京岩给我汇过来70万元。7、辨认笔录：被害人魏某、证人李某乙对被告人李京岩的辨认。8、中国工商银行转账明细，证实：2015年9月6日赵某甲给李京岩转账人民币80万元整。9、借款协议：被告人李京岩伪造了一份盖有“山西省卫生和计划生育委员会工程指挥部”印章的借款协议，承诺因赵某甲借给“山西省卫生和计划生育委员会工程指挥部”工程周转资金人民币80万元整，在工程指挥部相关工程招投标及施工单位选定时，以同等条件下优先选用赵某甲所属施工单位。10、资金使用说明：今收到赵某甲于2015年9月6日支付人民币80万元整，用于省儿童医院新址建设项目办理相关手续费用。如赵某甲先生无意参与竞标，该资金壹日内保证全额退还。经办人：李京岩��日期：2015年9月11日。11、被告人李京岩给韩某乙的汇款信息，证实：2015年9月7日李京岩转给韩某乙人民币70万元整。12、被告人李京岩给丁某的汇款信息，证实：2015年9月6日李京岩转给丁某人民币6万元整。13、韩某乙九月份的工商银行明细清单，证实：2015年9月7日汇入韩某乙账户人民币70万元整，汇款后的账户总额为700795元。14、丁某九月份的明细清单，证实：2015年9月6日汇入丁某账户人民币6万元整，汇款后的账户总额为100043元。15、协助冻结财产通知书，证实：中国工商银行太原小店支行已冻结被告人李京岩汇入韩某乙账户内的人民币70万元整。中国工商银行太原牡丹支行已冻结被告人李京岩汇入丁某账户内的人民币6万元整。16、山西省儿童医院新院筹建处出具的证明，证实：山西省儿童医院新院筹建��没有李京岩此人，更未担任过任何职务。17、山西省卫生和计划生育委员会出具的证明，证实：山西省卫生和计划生育委员会从未下设“山西省卫生和计划生育委员会工程指挥部”。18、韩某乙提供的借款协议及电子回单，证实：被告人李京岩伪造了一份盖有“山西省卫生和计划生育委员会工程指挥部”印章的借款协议，承诺因韩某甲分两次借给“山西省卫生和计划生育委员会工程指挥部”工程周转资金人民币20万元与60万元整，在工程指挥部相关工程招投标及施工单位选定时，以同等条件下优先选用韩某甲所属施工单位。2015年7月5日与10日余潇通过网银转账的方式分两次共给李京岩转账人民币80万元。19、扣押及发还清单，证实：太原市公安局小店分局于2015年9月12日扣押了被告人李京岩人民币一万元并于同日发还给被害人魏���。20、常住人口信息表，证实被告人的基本身份情况。21、视听资料。22、到案经过：2015年9月11日，山西金竹实业有限公司负责人魏某去太原市公安局小店分局报案称：2015年9月5日，该在位于小店区体育路坞城世纪花园C座401室的办公室内，经朋友介绍，认识了一个自称是山西省儿童医院新院项目部副总指挥的李京岩，该以能帮其承揽到山西省儿童医院新院项目的装潢工程为由，在2015年9月6日诈骗其80万元。太原市公安局小店分局刑事侦查大队接到报案后，经过工作，于2015年9月11日在太原市双塔西街潞安戴斯酒店附近将李京岩抓获，并依法将其传唤回该队接受审查。23、前科材料，证实：被告人李京岩因犯受贿罪于2012年10月8日被山西省太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。24、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，证实：被告人李京岩因犯受贿罪于2012年10月8日被山西省太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2015年因危险驾驶罪被交警支队迎泽二大队取保候审。原审法院认为，被告人李京岩以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李京岩在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依法数罪并罚。被告人当庭认罪、悔罪可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、撤销本院（2011）迎刑初字第593号刑事判决主文“被告人李京岩犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”中的缓刑部分；二、被告人李��岩犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十五万元；与前罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元。三、冻结在案的赃款七十六万元由原侦查机关发还被害人。不足部分继续追缴，发还被害人。一审宣判后，原审被告人李京岩不服，提出上诉。上诉人李京岩的上诉理由：1、其骗取被害人80万元的主观目的是用于归还韩某乙的欠款，并且主观上亦有归还被害人魏某的欠款，其无非法占为己有的主观恶意，主观恶性较轻。2、（2015）迎刑初字第312号刑事判决已撤销（2011）迎刑初字第593号刑事判决中对其犯受贿罪的缓刑部分，并决定合并执行有期徒刑一年九个月六天，原审法院审理本案中再次撤销（2011）迎刑初字第593号刑事判决中对其犯受贿罪的缓刑部分于法无据，且量刑过重。3、其到案后如实坦白自己的罪行，公安机关根据上诉人的供述，给被害人挽回较大的经济损失，依法应从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。另查明，太原市迎泽区人民法院（2015）迎刑初字第312号刑事判决书已撤销（2011）迎刑初字第593号刑事判决中对其犯受贿罪的缓刑部分，并决定合并执行有期徒刑一年九个月六天。原审法院在本案中再次撤销（2011）迎刑初字第593号刑事判决中对其犯受贿罪的缓刑部分。证实上述事实的证据是：（2015）迎刑初字第312号刑事判决书，该证据经本院庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人李京岩以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李京岩到案后如实坦白自己的罪行，给被害人挽回较大的经济损失，可酌情从轻处罚。关于上诉人李京岩提出“其骗取被害人80万元的主观目的是用于归还韩某乙的欠款，并且主观上亦有归还被害人魏某的欠款，其无非法占为己有的主观恶意，主观恶性较轻”的上诉理由，经查，根据在案证据证实，上诉人李京岩虚构其是山西省儿童医院新址建设指挥部常务副总指挥，能为被害人承揽到装修工程，使用伪造的借款协议，以招标资质审查为由，骗取被害人80万元，且案发时仍未予归还，其行为符合诈骗罪的构成要件。故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人李京岩提出“原审法院再次撤销（2011）迎刑初字第593号刑事判决中其犯受贿罪的缓刑部分于法无据，且量刑过重”的上诉理由，经查，根据在案证据证实，原审法院（2015）迎刑初字第312号刑事判决书已撤销（2011）迎刑初字第593号刑事判决中对其犯受贿罪的缓刑部分，并决定合并执行有期徒刑一年九个月六天，原审法院在本案中再次撤销（2011）迎刑初字第593号刑事判决中对其犯受贿罪的缓刑部分，属适用法律不当，应予纠正。故该上诉理由合理部分成立，予以支持。关于上诉人李京岩提出“其到案后如实坦白自己的罪行，公安机关根据上诉人的供述，给被害人挽回较大的经济损失，依法应从轻处罚”的上诉理由，经查，根据在案证据证实，上诉人李京岩到案后坦白了犯罪事实，但追缴赃款系侦查机关依法予以追缴，且原审法院对其坦白等情节依法予以认定并从轻处罚，并无不当。故该上诉理由不能成立，不予支持。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑不当，予以纠正。根据上诉人李京岩犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第��十九条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款的第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持太原市迎泽区人民法院（2015）迎刑初字第724号刑事判决第三项，即：“三、冻结在案的赃款七十六万元由原侦查机关发还被害人；不足部分继续追缴，发还被害人”；二、撤销太原市迎泽区人民法院（2015）迎刑初字第724号刑事判决第一、二项，即：“一、撤销本院（2011）迎刑初字第593号刑事判决主文“被告人李京岩犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”中的缓刑部分；二、被告人李京岩犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十五万元；与前罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元”；三、上诉人李京岩犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十五万元；与原判其犯危险驾驶罪、受贿罪，决定执行有期徒刑一年九个月六天，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑十二年七个月六天，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十五万三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月12日起至2028年3月11日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审　判　长　　邢如灏代理审判员　　贾炳耀代理审判员　　原俊婧二〇一六年六月二十八日书　记　员　　赵晓琼 更多数据：