（2015）新审二民提字第00158号
裁判日期: 2016-06-28
公开日期: 2017-10-09
案件名称
新疆百商投资集团有限公司与钟爱萍定作合同纠纷再审民事判决书
法院
新疆维吾尔自治区高级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
新疆百商投资集团有限公司,钟爱萍
案由
定作合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零七条，第一百七十条
全文
新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）新审二民提字第00158号申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：新疆百商投资集团有限公司,住所地乌鲁木齐市。法定代表人：李萍。委托代理人：谭鸿浩。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：钟爱萍。委托代理人：胡国刚。申请再审人百商投资集团有限公司（以下简称百商公司）因与被申请人钟爱萍定作合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民二终字第286号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年12月11日作出（2014）新民申字第1763号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人百商公司的委托代理人谭鸿浩、被申请人钟爱萍的委托代理人胡国刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年7月5日，一审原告百商公司向乌鲁木齐市头屯河区人民法院起诉称，2012年，我公司与钟爱萍个体经营的乌鲁木齐市米东区五洲通用石材经销部（以下简称五洲通用石材经销部）签订一份《石材采购加工合同》，约定我公司在五洲通用石材经销部定作托斯卡纳酒店建设工程中所用石材，合同暂定价为500000元，最终结算依据双方共同验收确认的数量。合同签订后，我公司按约定支付预付款，五洲通用石材经销部仅交付部分石材，且交付的石材存在质量问题，色差不匀，石材厚度不够，尺寸与图纸不相符，可能存在安全隐患。故诉至法院，请求判令解除双方签订的《石材采购加工合同》、钟爱萍退还我公司已支付货款476351.84元、赔偿返工损失873600元、赔偿误工损失829440元并由钟爱萍承担本案诉讼费用。一审被告钟爱萍反诉并辩称，我个体经营的五洲通用石材经销部与百商公司签订《石材采购加工合同》是事实，2013年5月至6月期间，五洲通用石材经销部按照百商公司提供的图纸和设计单加工石材后交付百商公司，价款共计572539.28元。我们供应的石材不存在质量问题，石材均由百商公司施工人员验收后签收，并已全部安装完毕，正常使用至今，百商公司也从未向我提出任何质量异议。合同约定质保期满前百商公司应付款至实际供货量价款的95%，但百商公司仅付款476351.84元，拒不支付剩余款项。另有一批石材价值241799.43元已按百商公司的要求加工完成，但百商公司以价格过高为由拒绝收货。五洲通用石材经销部没有违约，合同不应解除，应当继续履行，百商公司也没有实际损失，请求法院驳回百商公司的诉讼请求。百商公司的违约行为给我公司造成损失，请求法院判令百商公司给付已交付石材的货款67560.48元、赔偿损失241799.43元（庭审中变更为要求百商公司给付已加工的石材的货款241799.43元）并由百商公司承担本案诉讼费、邮寄费等全部费用。一审原告百商公司针对钟爱萍反诉辩称，我公司没有拒绝收货，是五洲通用石材经销部未按期交货，且交付的石材存在质量问题，钟爱萍陈述已加工未交付的石材是否是我公司定作的、价款金额是多少我公司现在也不清楚。合同应当解除，请求法院驳回钟爱萍的诉讼请求。乌鲁木齐市头屯河区人民法院一审查明，百商公司（甲方）与钟爱萍个体经营的五洲通用石材经销部（乙方）于2012年11月签订一份《石材采购加工合同》，约定：甲方向乙方订购托斯卡纳酒店工程用石材的加工制作事项，合同总金额暂定为500000元，最终结算依据双方共同验收确认的数量；产品名称、规格型号、面积、单价详见石材报价清单；石材由乙方提供样品供甲方确认后封样，作为产品验收的依据，石材色泽、花纹、自然颜色达到优等品（A）级标准要求，荔枝表面，要求人工用大锥制作，立体感强，均无色差，其他符合国家相关质量、环保、绿色标准，色泽及感观质量以样品为准；合同签订后3日内甲方向乙方支付合同总价款500000元的20%预付款，计100000元，余款按每批石材供至现场进度支付至（支付每车货款时预付款按合同付款方式比例折抵货款）每批货总额的80%，每收到一车货物按实际货物数量结算一次，直至最后一批供货，甲方应于收到乙方结算报表后5日内核实并支付至实际供货量的95%，预留结算总价款5%的质保金，一年质保期满后无遗留质量问题质保金无息退还；石材为国产优质、正矿石材，双方按甲方提供的石材规格尺寸的要求，按乙方提供的封样样品为依据，产品完成后包装前，甲方应按乙方通知到达乙方指定的生产厂家处进行验收，此次验收不作为最终验收，仅作为进度款支付依据；乙方按照合同要求在出厂前自检，并向甲方出具”石材产品出厂质量保证书”，乙方在向甲方供货交付的同时，甲方应派专人与乙方一同验收，验收完成后甲方应当同时出具验收单，实际交付石材的品种、规格、数量等，依据甲方向乙方出具的验收单确认；保修期限一年，保修期从甲方代表在验收记录上签字之日算起，保修期内，因乙方供应材料发生质量问题由乙方承担修补、更换的责任，货物因非人为原因而出现的质量问题由乙方负责包修、包换或包退，并承担维修、调换或退货的全部费用，乙方不能修理或不能调换，均按不能交货处理，乙方应退回100%货物款；乙方不按照本合同约定的交货期交货，每逾期1日乙方承担未能交付部分货款5%的违约金；乙方交付的石材质量不符合本合同要求，甲方有权拒收、有权要求乙方整改并达标后继续供货，对不达标但仍可使用的，甲方有权要求乙方调换，因重新供货而产生的费用由乙方承担；因货物的质量问题发生的争议，由甲方指定的质量技术监督部门进行质量鉴定，货物质量不符合质量标准的，鉴定费用由乙方承担等内容。合同签订后，2012年11月8日，百商公司向五洲通用石材经销部支付预付款100000元，自2013年5月25日至2013年6月18日又陆续付款共计376351.84元，付款共计476351.84元。五洲通用石材经销部的工作人员黄仁勇书面承诺供货期为2013年6月3日至6月20日（柱子和牛腿造型供货日期为6月26日）。五洲通用石材经销部按照百商公司的定作要求加工石材后送至施工现场，由百商公司认可的收货人陈玮或覃启德核对货物数量、规格、型号及价款后在出库单上签字确认。五洲通用石材经销部自2013年5月12至2013年6月28日给百商公司加工石材价值共计572551.38元，其中退货25659.96元，百商公司收货价值546891.42元（572551.38元-25659.96元）。双方未按合同约定封存样品。百商公司将五洲通用石材经销部供货的石材全部安装用于托斯卡纳酒店的墙体、柱子等并持续使用至今。乌鲁木齐市头屯河区人民法院一审认为，百商公司与五洲通用石材经销部在平等自愿、协商一致的基础上签订的《石材采购加工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。一、关于本诉。百商公司陈述五洲通用石材经销部提供的石材存在质量问题，色差不匀、厚度不够、尺寸不符，并以此为由要求解除合同、钟爱萍退还货款476351.84元，由于石材的色差、厚度、尺寸若有瑕疵均属于收货或安装时即可发现的外观瑕疵，双方对加工石材的检验期间未作约定，百商公司认可的收货人在明确载明石材的数量、型号、规格的出库单上签字确认，因此，应视为百商公司已对石材的数量和外观瑕疵进行了检验并确认无误。百商公司已将石材全部安装用于托斯卡纳酒店墙体、柱子等且持续使用至今，其合同目的业已实现，且庭审中百商公司亦未提交证据证实其陈述，故对于百商公司要求解除《石材采购加工合同》、要求钟爱萍退还货款476351.84元的诉讼请求，不予支持。百商公司要求钟爱萍赔偿返工损失873600元，因已安装使用的石材并未拆除，百商公司亦未提交证据证实产生经济损失，故对百商公司该项诉讼请求，不予支持。百商公司要求钟爱萍赔偿误工损失829440元，但庭审中其提交的证据不足以证实其已产生误工损失的事实和数额，故对百商公司该项诉讼请求，不予支持。二、关于反诉。百商公司从五洲通用石材经销部定作并接受加工石材后，未按约定时间付款，其行为已构成违约，应承担继续履行的违约责任。钟爱萍要求百商公司给付已交付石材的货款合法有据，予以支持，按照双方合同中的约定，百商公司应于收到五洲通用石材经销部结算报表后5日内核实并支付至实际供货量的95%，由于双方产生纠纷未能共同对账，故百商公司应给付的货款数额应以庭审核实的供货价值为基础计算为43195.01元（546891.42元×95%-476351.84元）。钟爱萍要求百商公司给付已加工石材的货款241799.43元，但其提交的证据不足以证实上述石材系因百商公司定作而加工，故对钟爱萍该项诉讼请求，不予支持。乌鲁木齐市头屯河区人民法院于2014年3月28日作出（2013）头民二初字第268号民事判决：一、原告（反诉被告）新疆百商投资集团有限公司给付被告（反诉原告）钟爱萍已交付石材的货款43195.01元（546891.42元×95%-476351.84元）；二、驳回原告（反诉被告）新疆百商投资集团有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）钟爱萍要求原告（反诉被告）新疆百商投资集团有限公司给付已加工石材的货款241799.43元的诉讼请求。上述原告（反诉被告）给付款项共计43195.01元，原告（反诉被告）新疆百商投资集团有限公司应于本判决书生效之日起十日内付清。本案本诉诉讼标的2179391.84元，应收案件受理费24235.13元、邮寄费20元，合计24255.13元（新疆百商投资集团有限公司已预交），由原告（反诉被告）新疆百商投资集团有限公司负担。本案反诉诉讼标的309359.91元，给付金额43195.01元，占诉讼标的的14%，减半收取案件受理费2970.2元（钟爱萍已预交），由被告（反诉原告）钟爱萍负担2554.37元，原告（反诉被告）新疆百商投资集团有限公司负担415.83元。一审法院宣判后,百商公司与钟爱萍均不服一审判决,向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉。百商公司上诉称，我公司与钟爱萍签订合同后,钟爱萍向我公司供货的总价值为522411.28元,减去退货的款项25659.96元,我公司实际收到货物的价值是496751.32元。依照合同中约定95%的付款额度,应付款为471913.75元,而我公司实际付款金额为476351.84元,多付了4438.09元。另,由于钟爱萍屡屡违约,不按期供货,经我公司多次催告其于2013年6月3日向我公司出具《保证书》一份,确定2013年6月3日起继续供货至6月20日供货完毕,但直到2013年6月28日仍未供货完毕,给我公司造成窝工、停工损失。上诉请求:撤销一审判决第一、二项,改判由钟爱萍退还我公司货款4438.09元并向我公司赔偿误工损失349440元。钟爱萍答辩称，一审法院认定的基本事实真实有效。双方签订合同后,我方依照百商公司的要求进行石材加工并送货,已经履行了相应的义务,但百商公司至今仍拖欠我方的货款未付,故其上诉请求不能成立。钟爱萍上诉称，一、我方与百商公司签订合同后,即根据百商公司的要求从2013年5月开始供货。依照合同约定,我方供货超过50万元后,在百商公司的要求下双方进行对账,但对账后财务人员以需要上报为由未签字确认。另,百商公司以价格过高为由,拒收我方已经加工生产完毕的石材价值241199.43元。二、根据我方提供的48份出库单可以看出我方已将百商公司的退货补齐,故百商公司应支付的货款金额为67560.48元。上诉请求:撤销一审判决第一、三项,改判百商公司支付货款67560.48元以及加工完毕的石材款241799.43元。二审被上诉人百商公司针对钟爱萍的上诉答辩称，钟爱萍提供的石材质量存在问题,一审法院曾委托鉴定部门对石材进行鉴定,但未予鉴定。一审判决后,我公司委托鉴定部门对石材进行了鉴定,结论是石材质量不合格；合同履行过程中,钟爱萍未按时供货,我公司已经另行购买石材,故其主张加工完毕的石材款241199.43元,我公司不予认可。在二审审理期间,百商公司提供检验报告一份。用以证明钟爱萍供应的石材厚度不合格。钟爱萍对该证据的真实性、有效性及关联性均不认可。钟爱萍认为,一审中,乌鲁木齐市头屯河区人民法院曾就石材的质量问题委托该鉴定部门进行鉴定,但该鉴定部门答复无法进行鉴定。乌鲁木齐市中级人民法院二审查明事实与一审判决认定事实相一致。乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，本案一审中,一审法院曾就石材的质量问题委托新疆维吾尔自治区产品质量监督检验研究院对涉案石材进行质量鉴定,该鉴定部门答复无法进行鉴定,且百商公司并未就石材质量问题提出上诉。现百商公司单方委托该鉴定部门进行鉴定,所鉴定的石材系百商公司送样,无法核实该石材是否是钟爱萍提供,且鉴定部门未对石材进行现场抽样检验,该检验报告与本案的关联性及有效性均不能认定。据此,对该鉴定报告不予采信。一、关于供货价值的确定问题。本案中,钟爱萍向百商公司供货价值的依据是48份出库单。出库单中反映供货价值是572539.28元,其中退货价值是25659.96元,由此得出钟爱萍向百商公司供货的实际价值是546891.42元。现百商公司上诉称,实际供货价值是522411.28元,但就其主张未能提供证据证实。钟爱萍上诉称,百商公司退货后,其已经将所退的货物补齐,但从现有证据亦无法证实其主张。鉴于上述事实,本院对百商公司和钟爱萍就供货价值的上诉理由均不予采纳。二、关于百商公司主张的误工损失问题。本案中,钟爱萍在合同履行过程中虽存在未按时供货的情形,但百商公司提供的证据不足以证实其存在误工损失的事实,故其要求钟爱萍赔偿误工损失无事实依据,不予支持。三、钟爱萍主张已经加工生产完毕的石材款241199.43元是否应当支持的问题。钟爱萍就其主张提供的证据不足以证实价值241799.43元的石材是为百商公司定作加工。另,钟爱萍未按时履行供货义务亦是事实。鉴于钟爱萍主张石材款的请求无事实依据,故本院不予支持。综上,原审判决认定事实清楚、适用法律正确,判决并无不当,应予以维持。乌鲁木齐市中级人民法院于2014年7月28日作出（2014）乌中民二终字第286号民事判决:驳回上诉,维持原判。本案二审案件受理费13196.5元，百商公司已预交7256.1元，钟爱萍已预交5940.4元，由其各自负担。百商公司申请再审称，1、双方签订合同中约定了因货物的质量问题产生的争议，由百商公司指定的质量技术部门进行鉴定，当百商公司发现钟爱萍加工定作的石材与设计图纸不符时，按照合同约定由具备鉴定资质的机构进行鉴定并出具报告是符合法律规定和当事人约定的行为。钟爱萍对此有异议也应当申请重新鉴定，原审法院在没有查明事实的前提下，仅以鉴定结论系我公司单方委托为由不予采信是错误的。2、依据双方合同约定，因钟爱萍交付的石材质量不符合合同要求，百商公司有权拒收、有权要求钟爱萍整改并达标后继续供货，对不达标仍可使用的，百商公司有权要求钟爱萍调换，因重新供应材料产生质量问题由钟爱萍承担修补、更换的责任，货物因质量出现的问题由钟爱萍负责包修、包换或包退。钟爱萍不能修理或调换，均按不能交货处理，钟爱萍应退还全部货物款。请求钟爱萍退还已支付货款476351.84元及赔偿返工损失是有事实及法律依据的。3、原审认定钟爱萍迟延交货的事实，又以证据不足驳回我公司的赔偿请求是不公正的，根据钟爱萍向我公司出具的”保证书”承诺2013年6月20日供货完毕（柱子和牛腿造型于2013年6月26日供货完毕），但直至我公司2013年7月5日起诉时，钟爱萍仍然不能交货，尽管我公司当时与施工队尚未结算没有实际支付的凭据，但是至少应当支持自2013年6月26日至2013年7月5日的期间损失50000元。综上，请求再审法院改判支持我公司的诉讼请求。被申请人钟爱萍答辩称，1、我与百商公司签订《石材采购加工合同》后，是按照百商公司的要求进行加工供货的。我提交的货物出库单上均有百商公司安装施工人员现场查验确认并已经安装施工完毕。截止诉讼之日，我已供货达到572551.38元，而百商公司实际只向我支付了496751.32元。直至现在，百商公司也从未以质量问题为由要求我维修或者调换、退货；百商公司认为石材厚度不合格的陈述是错误的，因为合同中双方并没有对石材厚度有过约定。百商公司在一审中提出质量的鉴定申请，当时法院工作人员、百商公司与我方一并前往鉴定机构进行询问，回复是天然石材无法进行鉴定，对此一审卷宗中有笔录记载，而百商公司出示的鉴定报告系在鉴定机构拒绝法院委托后，不知是以何种方式要求其进行的鉴定。2、即便我提供的石材存在厚度或者其他质量问题，百商公司并未提出拒收或者要求整改、调换，反而实际安装并使用了。百商公司要求我退还全部货物款，但是并未提供任何证据证明自己的主张，我方不予认可。3、百商公司再审时增加要求我支付迟延违约金50000元的诉讼请求在原一、二审中均未提出，根据法律规定，此项请求不属于再审审理范围。综上，百商公司不仅没有新证据证明原审错误，在诉讼过程中一直变更其诉讼请求，其行为属不顾事实，滥用诉讼权利，请求驳回百商公司的全部请求。本院再审查明事实与原审查明事实一致。另查明，1、本案一审审理时，2014年1月6日，一审法院应百商公司申请对石材进行质量鉴定的相关事宜，召集百商公司的委托代理人李锐、钟爱萍的委托代理人胡国刚一起前往新疆维吾尔自治区产品质量检验研究院进行现场调查询问，经答复如下：”原、被告对石材厚度没有在合同中约定，我院无法出出质量鉴定，《国家标准》仅规定了厚度偏差，在没有厚度标准的情况下，不能给出结论性鉴定，只能进行对石材厚度描述的质量证明。”2、2013年6月3日，五洲通用石材经销部工作人员黄仁勇向百商公司出具保证书一份，内容载明：”我承诺百商石材供货期为2013年6月3日至6月20日供完毕（柱子和牛腿造型供货日期为6月26日完毕）付款提货。耽误一天罚款伍仟元整。”3、本院再审审理时，百商公司提交如下证据：（1）、《百商公司托斯卡纳售楼中心装修工程设计说明》一份，内容载明：”石材挂板：采用厚度不小于20mm。”用以证明定作加工的石材厚度应不小于20毫米，钟爱萍对于加工定作的石材厚度是知晓的。钟爱萍对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并认为该证据不属于新证据，百商公司一直持有设计图纸，但在原审中一直未予提交。（2）、乌鲁木齐市亚心公证处于2015年7月24日出具的公证书一份，内容载明：”百商公司称其与乌鲁木齐市米东区五洲通用石材经销部签订了《石材采购加工合同》进购了石材，因进购石材厚度未达到标准，百商公司为留存证据，申请该公证处对托斯卡纳小城营销中心一楼现场任意选取瓷砖厚度进行测量，作为证据保全。公证人员对营销中心一层左侧墙面上一处瓷砖任意选取一点，使用钢尺测量厚度为1.7厘米，又在该墙面上另一处瓷砖上任意选取一点，经测量厚度为1.6厘米，对地柜瓷砖的厚度经测量为1.6厘米。营销中心一层右侧墙面上一处地柜门上任意选择柜门瓷砖进行测量，厚度为1.5厘米。该侧墙面任意选取一点，瓷砖厚度为1.4厘米。”用以证明由托斯卡纳酒店大厅铺设的石材是由钟爱萍提供的石材，现场铺设的石材厚度未达到20毫米厚度要求。钟爱萍对该份证据真实性、合法性、关联性均不予认可，并称这份公证书是在2015年7月24日形成，由公证人员现场抽取任意瓷砖，与我方提供的天然石材无关。（3）、托斯卡纳酒店石材维修工程审计报告一份，内容载明：”计算范围：根据托斯卡纳酒店内墙石材铺设情况，现场实地查看不合格材料，对不符合工程情况的石材进行保护性拆除，重新铺设计算。托斯卡纳酒店室内石材维修合计191437.06元。”用以证明因钟爱萍未按照图纸设计要求提供石材，因此百商公司不得不重新铺设石材。钟爱萍对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。（4）、百商公司提供新疆建筑设计公司室内设计师党某作为证人出庭作证，该证人称：”百商公司委托其做托斯卡纳酒店的室内设计工作，其认为设计图石材厚度应不小于20毫米，这是国家规范强制要求。新疆建设标准规格中也没有低于20毫米的。如果低于20毫米，用的时间久了可能会出现掉挂的风险。”证人党某并向法庭出示了《2012系列建筑标准设计图集第一册》一份，内容载明：”20厚干挂薄片花岗岩。”《2012系列建筑标准设计图集第四册》一份，内容载明：”新疆工程建设标准设计10干挂法施工用20厚石材作为内装修墙面的高度应不大于6cm。”《中华人民共和国建材行业标准-干挂饰面石材及其金属挂件（2005-07-01实施））》一份，内容载明：”干挂板材厚度应符合室内饰面≥20毫米，为强制性条款。天然石灰石、天然砂岩的厚度应以设计要求为准。”百商公司提供证人作证用以证明石材厚度是有国家强制性规定的，钟爱萍提供的石材厚度不符合国家强制性厚度20毫米。钟爱萍对证人证言仅能证明石材厚度是在设计方与建设方之间需要遵守的规定，与钟爱萍作为供货商无关，对证人证言的关联性不认可。本院再审认为，一、关于钟爱萍提供的石材是否存在质量问题。本案中，百商公司与钟爱萍签订的《石材采购加工合同》中未约定石材厚度。百商公司虽提交了《百商公司托斯卡纳售楼中心装修工程设计说明》，用以证明双方之间施工依据的图纸上明确了石材厚度不小于20毫米，但钟爱萍不予认可，百商公司未举证证明其提交的该份证据曾向钟爱萍提供或双方约定将该图纸作为合同附件，该证据不能证明双方之间关于石材厚度约定为不小于20毫米。百商公司提供的证人证言等即便能证实干挂板材厚度应大于等于20毫米，亦不足以证实百商公司与钟爱萍之间的定作合同约定了板材厚度为20毫米。百商公司提供的公证书及审计报告亦不足以证实本案双方签订合同时约定的石材厚度为不小于20毫米。百商公司在原审中单方委托新疆维吾尔自治区产品质量监督检验研究院系单方委托，鉴定提供的石材系百商公司送样，无法核实该石材是否是钟爱萍提供，且鉴定部门未对石材进行现场抽样检验，该检验报告与本案的关联性及有效性均无法认定。且本案在一审时，一审法院曾就石材的厚度等质量问题委托新疆维吾尔自治区产品质量监督检验研究院对涉案石材进行质量鉴定，但是该鉴定部门答复不能作出结论性鉴定。故百商公司主张单方委托作出天然花岗石的鉴定报告应作为本案的定案依据的申请再审理由无事实及法律依据，本院不予支持。本案中，钟爱萍按照约定加工石材后送至施工现场，由百商公司认可的收货人核对货物数量、规格、型号及价款后在出库单上签字确认，因石材厚度、色差、尺寸属于收货或安装时可发现的瑕疵，百商公司签字的行为应视为已对石材的数量和外观瑕疵进行了现场检验并确认无误。百商公司在对石材签字验收并实际使用之后，以钟爱萍所供石材不符合合同约定厚度，质量不合格为由要求解除合同并返还全部货款无相应事实依据及法律依据，不能成立。二、关于百商公司依据合同约定主张钟爱萍退还全部货款及赔偿损失的问题。双方合同约定了:”保修期为一年，从百商公司代表在验收记录上签字之日算起。保修期内，因钟爱萍供应材料发生质量问题由钟爱萍承担修补、更换的责任。货物因非人为原因而出现的质量问题由钟爱萍负责包修、包换或包退，并承担维修、调换或退货的全部费用。钟爱萍因不能修理或不能调换均按不能交货处理，钟爱萍应当退回100%货物款。钟爱萍应当接到修理通知之后3日内完成修补或更换”。双方在定作合同实际履行中百商公司确有退货行为，但是截至2013年6月28日钟爱萍供货后，百商公司便于2013年7月5日起诉至法院请求解除双方之间合同，百商公司并未举证证实所退货物不能修理或不能调换，故其在已经行使单方解除权后，又以双方合同约定钟爱萍不能修理或不能退换均按不能交货处理为由，主张退回全部货款与本案客观事实不符，本院不予支持。三、关于钟爱萍是否违约的问题。结合五洲通用石材经销部工作人员黄仁勇向百商公司出具的保证书，明确承诺了最迟于2013年6月26日供货完毕。但是钟爱萍提交的出库单，反映出其截止2013年6月28日仍未全部履行供货义务，上述事实足以证实钟爱萍迟延交货，其行为构成违约。百商公司有权依据保证书的内容向钟爱萍主张2013年6月26日至2013年7月5日期间的违约金50000元（10天×5000/天）。钟爱萍虽抗辩称百商公司此项主张未在原审中提出，应不属于再审审查范围。但百商公司在一审时主张了因钟爱萍迟延交货行为导致误工要求赔偿损失，故百商公司在再审时主张钟爱萍承担因迟延交货违约金50000元的请求包含在其原审诉讼请求范围中，钟爱萍抗辩理由不能成立。百商公司主张钟爱萍支付2013年6月26日至2013年7月5日的期间损失50000元的申请再审理由成立，本院予以支持。综上，百商公司的申请再审理由部分成立，本院部分予以支持。原审认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下:一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民二终字第286号民事判决及乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2013）头民二初字第268号民事判决中第一、三项，即”一、原告（反诉被告）新疆百商投资集团有限公司给付被告（反诉原告）钟爱萍已交付石材的货款43195.01元（546891.42元×95%-476351.84元）；三、驳回被告（反诉原告）钟爱萍要求原告（反诉被告）新疆百商投资集团有限公司给付已加工石材的货款241799.43元的诉讼请求”；二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民二终字第286号民事判决及乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2013）头民二初字第268号民事判决中第二项，即：”驳回原告（反诉被告）新疆百商投资集团有限公司的诉讼请求”；三、钟爱萍向新疆百商投资集团有限公司支付违约金50000元。四、驳回新疆百商投资集团有限公司其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后五日内给付。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼标的2179391.84元，一审案件受理费24235.13元、邮寄费20元，合计24255.13元，由新疆百商投资集团有限公司负担。本案反诉诉讼标的309359.91元，给付金额43195.01元，占诉讼标的的14%，案件受理费减半收取为2970.2元，由钟爱萍负担。二审案件受理费13196.5元，新疆百商投资集团有限公司已预交7256.1元，钟爱萍已预交5940.4元，由其各自负担。再审案件受理费14475.66元，由百商疆百商投资集团有限公司负担13780.83元，由钟爱萍负担694.83元。本判决为终审判决。审 判 长 关 蓉代理审判员 司拉义买买提肉孜代理审判员 孙 祎二〇一六年六月二十八日书 记 员 布 鲁 更 来源：百度“”