（2016）湘01民终2615号
裁判日期: 2016-06-28
公开日期: 2016-10-21
案件名称
李幼春与长沙星城园林绿化工程有限公司、朝阳建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
湖南省长沙市中级人民法院
所属地区
湖南省长沙市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
长沙星城园林绿化工程有限公司,朝阳建设集团有限公司,李幼春
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终2615号上诉人（原审被告）长沙星城园林绿化工程有限公司，住所地湖南省长沙市望城区星城镇。法定代表人王德贵，经理。委托代理人周术军，湖南荣湘律师事务所律师。上诉人（原审被告）朝阳建设集团有限公司，住所地天津市滨海新区开发区第三大街金融街W2-AB-4楼。法定代表人张东，经理。委托代理人易蕾，湖南融源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李幼春。委托代理人刘炜，湖南纬地律师事务所律师。上诉人长沙星城园林绿化工程有限公司（以下简称星城园林公司）与上诉人朝阳建设集团有限公司（以下简称朝阳建设公司）、被上诉人李幼春建设工程施工合同纠纷一案，星城园林公司和朝阳建设公司均不服湖南省浏阳市人民法院作出的（2015）浏民初字第05908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年12月10日，湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司与朝阳建设公司签订《湖南省浏阳（黄泥界）至醴陵高速公路项目第9合同段土建工程施工合同协议书》，将第9合同段（K53+220至K57+500）长约4.28KM的高速公路发包给朝阳建设公司施工建设，签约合同价为134784100元。2009年12月28日，湖南省浏醴高速公路正式开工建设。2011年，朝阳建设公司下设的“朝阳建设集团有限公司浏醴高速公路第九合同段项目经理部”与星城园林公司签订《劳务合作协议书》，将第九合同段的生态防护工程分包给星城园林公司施工。《劳务合作协议书》的主要内容为：“合约编号：（空白）。签订时间：（空白）。签约地点：（空白）。甲方：浏醴高速第七合同段（空白）公司项目经理部。乙方：长沙星城园林绿化工程有限公司。甲方因浏醴高速公路第九合同段生态防护工程的需要，经乙方申请，甲方同意与乙方开展劳务合作，进行相关工程的施工。为了高速、优质、安全、低耗的完成工程建设任务，同时明确双方在经济、质量、进度、安全等方面的责任、权利和义务，经双方充分友好协商，特签订本协议，共同遵守。l、工程名称。1.1工程名称：浏醴高速第九合同段路生态防护工程。2、结算支付。2.1工程量即本合同段内的所有生态防护工作的工程量。2.2乙方进场后无条件支付施工管理费30万元给甲方，按两次计量支付进行扣除，每次扣除15万元。2.3扣除2.2条款管理费后按此条款再进行扣除施工管理费；最终结算的工程单价及数量均以业主审核的最终计量单价和数量为准，甲方收取乙方工程总造价的5%金额作为管理费用；其它与工程施工相关的一切费用由乙方负责（质保金、税金、目标考核预留金等按国家、地方和业主规定的所有相关政策及文件执行）。在工程完成后，乙方负责整理好已完工工程所有质检和计量资料，具备计量条件后报甲方，由甲方统一向浏醴公司申请工程计量。项目部收到浏醴公司支付的当期计量款后在扣除乙方需缴纳的质保金、税金及资料、管理费用、目标考核预留金等款项后，直接委托支付给乙方，若甲方不及时支付，乙方可以申请由业主在甲方当期计量款中代扣支付。2.4在不影响甲方清单单价变动的情况下，乙方施工项目单价可以变动；如因乙方单价变动连带甲方清单单价发生变动时，变动发生所带来的经济损失由乙方承担。3、质量条款。3.1甲方修整好的边坡应在监理验收后交由乙方施工。3.2乙方必须服从监理和甲方统一指挥安排。乙方积极配合甲方做好技术方案和工程变更的上报（乙方负责所有工程资料的整理完善、甲方负责协助上报归档）。3.3由于工程的绿化专业性较强，甲方同意由乙方自行采购设备、材料；乙方必须提供质量合格的原材料、状况良好的机械设备及熟练操作工人，严格遵守国家有关规范、标准和本项目的《技术规范》以及其他相关要求规范、标准，不断完善并积极改进施工工艺，提高质量水平，争创优良工程。3.4因乙方工程质量不合格导致的返工和延误工期所造成的一切损失由乙方承担。4、进度条款：在甲方提供工作面以后，乙方工程进度必须满足业主、监理和甲方的工程进度要求，如乙方进度滞后所造成的一切损失由乙方承担。5、安全条款。……6、环境保护……7、其它。7.1本劳务合作协议书未尽事宜，双方应本着实事求是的原则协商解决。7.2本劳务合作协议书的解释权归甲方所有。7.3本劳务协议一式五份，甲方持三份，乙方持二份。”星城园林公司承包上述工程后，于2011年6月8日与李幼春签订《项目经营合作协议》，星城园林公司（甲方）任命李幼春（乙方）为浏醴高速第八、九、十合同段路基边坡防护工程项目负责人，成立并经营该工程项目经理部，进行施工、结算等相关事宜，协议主要内容包括：“一、本项目经理部由乙方自主经营、独立核算、自负盈亏。……三、本项目经理部经营过程中相关须由施工单位负责缴交的费用均由乙方负责缴交。……六、工程项目一切应征税费由乙方自行负责缴纳。双方商定，乙方上缴甲方的本项目管理费为乙方所经营工程项目总造价的1%。建设方的工程款付至甲方账户后，甲方财务在工程款中扣除管理费后拨付至乙方。七、工程验收合格交付使用后，甲方有权对乙方所有应付缴费用及应付民工工资等相关事宜查看有关资料或收据后，再结清乙方在甲方账户上的应得余款。项目完工后，乙方应将中标通知书、合同、竣工验收报告及相关文字、图片等施工、竣工资料交由甲方备案。八、本协议双方签名盖章后生效。工程建设结束，双方债权债务结清以及乙方结清以甲方或甲方项目经理部名义在外的债务后协议自动失效”。2015年7月20日，李幼春通过其工地管理人员陈某又与星城园林公司签订补充协议，约定管理费（第八、九、十标段）暂按工程造价800万元×1.5%计算为12万元（若实际结算造价超过800万元，按实际造价×1.5%计算），该管理费12万元星城园林公司已收取。《项目经营合作协议》签订后，李幼春组织人员、机械设备进场，按朝阳建设公司施工进度所提供的工作面进行路基边坡生态防护施工，施工项目包括：①机械液压喷播植草；②三维植被网防护；③6cm客土喷播；④植草皮；⑤挂镀锌网6cm客土喷播。随着2012年12月6日浏醴高速公路顺利完成交工验收并在2012年12月23日正式通车运行，李幼春在第九合同段的路基边坡防护工程亦施工结束。李幼春上述施工工程量经业主湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司认可并计入《清单支付报表》（注：已在互联网“建设信息网”上公示）的工程造价款为5454550.89元，其中包括：①机械液压喷播植草1690307.36元；②三维植被网防护253872.42元；③6cm客土喷播2296524.54；④植草皮13884.40元；⑤挂镀锌网6cm客土喷播1199962.17元，合计5454550.89元。朝阳建设公司第九合同段项目经理部已支付李幼春工程款情况为：①2012年1月30日付30万元；②2012年4月27日付50万元；③2012年6月29日付30万元；④2013年2月5日付130万元；⑤2014年1月31日付10万元；⑥2014年9月30日付663373元；⑦2014年9月30日付34万元；⑧2015年3月31日付10万元；⑨2015年3月31日付5万元，合计3653372元。因催收工程款未果，李幼春于2015年11月18日向原审法院起诉。诉讼过程中，李幼春表述其诉讼标的额的计算由来为：总工程造价5454550.89元-30万元固定管理费-5454550.89元×（5%计量管理费+5.45%税费）-已付款3653372元=931178.32元。李幼春一审请求判决：1、星城园林公司和朝阳建设公司共同支付李幼春劳务工程款931178.32元及其逾期利息（自2013年1月1日起，按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率，即基础贷款利率上浮50%，计算至实际清偿工程款本息之日止）；2、本案诉讼费用由星城园林公司和朝阳建设公司负担。原审法院认为：李幼春作为个人不具有建筑施工资质，故其与星城园林公司签订的《项目经营合作协议》因违反我国法律强制性规定，应确认为无效。鉴于生态防护工程已实际建成且李幼春承建该工程的事实存在，因此李幼春应认定为本案建筑施工的实际施工人。李幼春作为实际施工人依法主张工程款符合法律规定。本案的争执焦点在于：（一）关于朝阳建设公司应否承担民事责任的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，朝阳建设公司作为浏醴高速第九合同段的总承包人，其相对于其下手星城园林公司而言是发包人，李幼春选择朝阳建设公司作为相对发包人（××），星城园林公司作为相对转包人（××）承担民事责任亦符合该司法解释的规定，故朝阳建设公司虽与李幼春无直接合同关系，但其所欠星城园林公司计量款的事实存在，故其应在欠付工程价款范围内对实际施工人李幼春承担民事责任。（二）关于李幼春施工工程造价的问题。朝阳建设公司下设的“朝阳建设集团有限公司浏醴高速公路第九合同段项目经理部”与星城园林公司签订《劳务合作协议书》，约定将第九合同段的生态防护工程分包给星城园林公司施工，而植草皮正是该防护工程细分项目之一，故应认定植草皮工程由李幼春施工完成。朝阳建设公司辩称植草皮项目非李幼春施工，但又不能举证证明该细分工程项目具体由何单位施工，故朝阳建设公司该项辩称不予采信。李幼春工程造价均已计量，据浏醴高速开发公司《清单支付报表》记载，可认定李幼春工程造价为5454550.89元，其中包括：①机械液压喷播植草1690307.36元；②三维植被网防护253872.42元；③6cm客土喷播2296524.54；④植草皮13884.40元；⑤挂镀锌网6cm客土喷播1199962.17元。（三）关于工程质保金问题。星城园林公司和朝阳建设公司在《劳务合作协议书》中约定：“其它与工程施工相关的一切费用由乙方负责（质保金……）”，李幼春与星城园林公司《项目经营合作协议》约定：“本项目经理部经营过程中相关须由施工单位负责缴交的费用均由乙方负责缴交”（注：虽属无效协议，但涉及结算条款仍有效），但对质保金扣留期限及返还没有约定。根据建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”的规定，结合本案，自2012年12月6日浏醴高速公路顺利完成交工验收并在2012年12月23日正式通车运行后，李幼春所施工工程交付使用已达3年之久，早已超过一般缺陷责任期最长的24个月，星城园林公司和朝阳建设公司亦未提供证明李幼春所施工工程在此期间存在质量缺陷，故星城园林公司和朝阳建设公司不应再在李幼春工程款中予以扣留质保金。（四）关于税金。涉案工程未办理工程结算，故李幼春未能按实缴纳税金。星城园林公司和朝阳建设公司在《劳务合作协议书》中约定：“其它与工程施工相关的一切费用由乙方负责（……税金……）”，李幼春与星城园林公司《项目经营合作协议》约定：“本项目经理部经营过程中相关须由施工单位负责缴交的费用均由乙方负责缴交”（注：虽属无效协议，但涉及结算条款仍有效），故相关税金应由李幼春负担。李幼春关于税金计取比例计算为5.45%（含2%企业所得税，以及营业税3.45%），星城园林公司和朝阳建设公司对此并无异议，予以认可。（五）关于目标考核预留金。星城园林公司和朝阳建设公司在《劳务合作协议书》中约定：“其它与工程施工相关的一切费用由乙方负责（……目标考核预留金等按国家、地方和业主规定的所有相关政策及文件执行）”，李幼春与星城园林公司《项目经营合作协议》约定：“本项目经理部经营过程中相关须由施工单位负责缴交的费用均由乙方负责缴交”（注：虽属无效协议，但涉及结算条款仍有效），故本案项目施工过程中，朝阳建设集团公司扣取2%工程计量款作为其缴交业主浏醴高速开发公司的目标考核预留金并无不妥。但既为目标考核预留金，该款亦应在目标考核合格后作为奖金发还。现李幼春所施工工程交付使用已达3年之久，无证据表明李幼春施工有未达目标考核要求而被罚款之情形，朝阳建设公司仍以缴交业主目标考核预留金为由抵扣李幼春工程款已缺乏事实及法律依据。因此，原审法院认为计算李幼春工程款时不宜再扣留目标考核预留金。（六）关于工程款利息。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，结合本案，双方对欠付工程款利息计付标准及工程款付款时间均约定不明，故星城园林公司欠付李幼春工程款应自浏醴高速公路建成通车之后的2013年1月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，星城园林公司应支付李幼春工程款931178.32元及其利息[利息的计算方法：自2013年1月1日起，以658450.78元（已扣除质保金）为基数；自2015年1月1日起，以272727.54元（质保金，以5454550.89元×5%计算）为基数，均计算至星城园林公司实际偿付工程款本息之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息],朝阳建设公司承担连带责任。李幼春要求工程款按逾期贷款利率（基础贷款利率上浮50%）计息，因证据不足，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、星城园林公司支付李幼春工程款931178.32元及其利息[利息的计算方法：自2013年1月1日起，以658450.78元（已扣除质保金）为基数；自2015年1月1日起，以272727.54元（质保金，以5454550.89元×5%计算）为基数，均计算至星城园林公司实际偿付工程款本息之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息]，限本判决生效后3日内履行清楚，朝阳建设公司承担连带责任。二、驳回李幼春其余诉讼请求。本案受理费15701元，财产保全申请费5000元，合计20701元，由李幼春负担1500元，星城园林公司负担19201元（朝阳建设公司承担连带责任）。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人星城园林公司不服原审判决，向本院提起上诉称：根据《项目经营合作协议》之约定，星城园林公司并未将工程转包给李幼春，而是采取内部承包方式，该模式符合建筑市场的惯例。而且朝阳建设公司也并不认可李幼春为实际施工人，而只认可其为项目负责人。因此李幼春明知自己不是实际施工人，而是项目负责人。原审法院错误认定李幼春为实际施工人，从而导致法律适用错误，故请求撤销原审判决，改判驳回李幼春针对星城园林公司的全部诉讼请求。上诉人朝阳建设公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、李幼春与星城园林公司之间的《项目经营合作协议》及证人陈某的证言均不能证明李幼春为涉案工程的实际施工人。二、朝阳建设公司已提供充分证据证明，朝阳建设公司已按合同约定支付了工程款。植草皮项目并未包括在星城园林公司分包的工程内。三、涉案工程的质保金及目标考核预留并非是朝阳建设公司扣留，而是业主单位所扣留，且至今未退还给朝阳建设公司。四、原审法院在适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条时，未进行严格审查，随意扩大该解释的适用范围。本案中，朝阳建设公司是否应在未付工程款的范围内承担责任，应当依据朝阳建设公司与星城园林公司签订的有效专业分包合同，而非李幼春与星城园林公司签订的无效转包合同。故，请求撤销原审判决，依法驳回李幼春对朝阳建设公司的诉讼请求，并由李幼春和星城园林公司承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人李幼春答辩称：一、本案工程是在星城园林公司从朝阳建设公司承包之后全部转包给李幼春，而李幼春并不具备施工的相应资质，所以李幼春在法律上是典型的实际施工人，李幼春以实际施工人的身份起诉转包人星城园林公司以及发包人朝阳建设公司符合相关法律规定。二、本案工程款数额是经过业主单位认可并计量，且已经在相关的网站上予以公示，所以工程款数额是确定无误的，故原审认定的工程款数额也没有错误。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求二审法院依法驳回两上诉人的上诉请求。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：首先，关于本案工程款的支付主体。根据查明的事实，朝阳建设公司承包了浏阳（黄泥界）至醴陵高速公路项目第九合同段（K53+220至K57+500）的土建工程后，将该合同段的生态防护工程分包给星城园林公司施工，星城园林公司又将其所承包的工程全部转包给李幼春，而李幼春与朝阳建设公司之间并不存在合同关系。对于欠付工程款，李幼春有权向合同相对人星城园林公司主张，而不应超越合同相对性原则直接向朝阳建设公司主张。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的“发包人”应为业主，而并不包括转包人或分包人。故，李幼春要求朝阳建设公司支付工程款及逾期付款利息的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。其次，关于应支付李幼春工程款的具体数额。朝阳建设公司主张植草皮项目并非是星城园林公司和李幼春所施工，对植草皮项目的工程款应当予以扣减。然，植草皮项目系生态防护工程的细分项目之一，而朝阳建设公司已将第九合同段的生态防护工程分包给星城园林公司，且朝阳建设公司不能提供相反证据证明植草皮项目系由案外人施工，故对朝阳建设公司的上述主张，本院不予采信。另，朝阳建设公司主张应扣减目标考核预留金。然，关于目标考核预留金的承担系朝阳建设公司与星城园林公司之间的约定，根据合同相对性原则，朝阳建设公司不得以此对抗李幼春，且星城园林公司并未在本案中向李幼春主张，故对朝阳建设公司的上述主张，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人朝阳建设公司的上诉理由部分成立，上诉人星城园林公司的上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2015）浏民初字第05908号民事判决第二项；二、变更湖南省浏阳市人民法院（2015）浏民初字第05908号民事判决第一项为“长沙星城园林绿化工程有限公司在本判决生效之日起3日内支付李幼春工程款931178.32元及其利息[利息的计算方法：自2013年1月1日起，以658450.78元（已扣除质保金）为基数；自2015年1月1日起，以272727.54元（质保金，以5454550.89元×5%计算）为基数，均计算至实际偿付工程款本息之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息]”。如果长沙星城园林绿化工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费15701元，财产保全申请费5000元，合计20701元，由上诉人长沙星城园林绿化工程有限公司负担19201元，被上诉人李幼春负担1500元；二审案件受理费15701元，由上诉人长沙星城园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 凯审 判 员 王 勇代理审判员 金新贵二〇一六年六月二十八日书 记 员 周 翔附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自