（2016）苏06民终666号
裁判日期: 2016-06-28
公开日期: 2016-07-26
案件名称
毛为国与罗运彬合伙协议纠纷二审民事判决书
法院
江苏省南通市中级人民法院
所属地区
江苏省南通市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
毛为国,罗运彬
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终666号上诉人（原审原告）毛为国。委托代理人李霞丽，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）罗运彬。委托代理人保晓萍。上诉人毛为国因与被上诉人罗运彬合伙协议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通高民初字第00910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，毛为国系通州开发区腾运砂石经营部的经营者。2013年7月18日，毛为国以通州开发区腾运砂石经营部的名义与南通铁跃混凝土有限公司（以下简称铁跃公司）签订了一份砂石供应合同，约定通州开发区腾运砂石经营部向铁跃公司供应符合国家标准的砂石。同年8月17日，毛为国、罗运彬签订了一份协议，协议载明“关于承接南通铁跃商品混凝土公司砂石一事，此合同签订后为毛为国、罗运彬两人合伙经营，任何第三人不得介入”，毛为国在该协议下方签名并加盖通州开发区腾运砂石经营部印章。2011年7月起，双方共同出资陆续向铁跃公司供应砂石，直至2012年12月止（罗运彬认为至2012年7、8月合伙结束，停止供应）。原审庭审中毛为国自认其已于2013年与铁跃公司就合伙期间销售砂石总量及货款总额进行了结算，货款总额为22419793.85元，上述货款铁跃公司已全部与双方结清。其中铁跃公司直接支付给罗运彬4100000元，毛为国通过银行直接转账给罗运彬3944000元，另外毛为国以现金或转账的方式给付罗运彬及其妻子575000元，罗运彬合计收到货款总计8619000元，其余货款均由铁跃公司支付给了毛为国，但毛为国收到货款后大部分已用于合伙开支，现仅剩利润846493.8元。罗运彬收到毛为国及铁跃公司的款项后，仅支出5055000元，现结余利润3064000元。罗运彬认为根据开具给铁跃公司的增值税发票，货款累计总额应为23241803.75元，铁跃公司直接转账给罗运彬仅有1200000元，对毛为国通过银行直接转账给罗运彬3944000元无异议，而毛为国以现金或转账的方式给付罗运彬及其妻子只有425000元，其中有部分款项是归还合伙期间共同债务的。毛为国对罗运彬提出的上述异议，未能提交其与铁跃公司的结算清单原件和银行转账凭证，也未能提交合伙结束时双方的结算清单原件，对于双方各自支出情况毛为国仅提供了自己的流水记账本。原审另查明，2013年7月份毛为国曾向罗运彬借款70000元；2014年1月25日毛为国将自己名下的帕萨特轿车一辆转让给了罗运彬。2015年1月27日，毛为国曾以不当得利为由向法院提起诉讼，要求罗运彬返还不当得利150万元，后撤回起诉。现毛为国认为合伙利润应当平均分配，故诉至法院，请求依法判决罗运彬支付毛为国1090000元。原审认为，合伙人在合伙期间的财务账目及盈亏应当经全体合伙人共同结算，对盈利、亏损均应按投资的比例和协议的约定分配和承担。本案中，双方虽对共同合伙向铁跃公司销售砂石不持异议，但对各自出资总额、盈利、亏损的分配与承担均无书面的约定，庭审中双方对此陈述不一，毛为国亦未能提供证据予以证明。毛为国自认其已与铁跃公司进行了结算，但未能提交结算清单原件。合伙结束后，双方也未能对合伙期间的财务账目及盈亏情况进行结算，毛为国提供的流水记账本也仅是自己单方制作，并无罗运彬的签字确认，庭审中罗运彬对此也未认可。毛为国提交的整个流水记账本没有税务发票、收款收据等财务凭证相佐证。法院根据毛为国提供的现有证据，无法对双方合伙账目及盈亏情况进行审核认定，毛为国对此应承担举证不能法律后果，对其要求罗运彬支付合伙利润1090000元的请求，法院依法不予支持。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、八十四条、《中华人民共民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回毛为国的诉讼请求。案件受理费14782元，由毛为国负担。毛为国不服，向本院提起上诉称：1、其在原审中提供的砂石总结算单虽系复印件，但该复印件上有铁跃公司财务人员签字笔记，该证据系罗运彬在不当得利诉讼中提供的证据，真实性应当可以认定。且在罗运彬于本案中否认该证据真实性的情况下，毛为国亦提出调查申请，法院有权依职权调查核实。罗运彬在合伙经营期间进款861.9万元，有毛为国的举证及罗运彬在两次诉讼中的自认予以佐证，原审未予认定系错误。罗运彬在合伙期间支出款项为505.5万元（包含其投资款），毛为国已举证证明，罗运彬未否认也未提出超出金额的证据证明，故本案利润已经查明。本案事实认定的难点在于毛为国支出总额的认定，为此毛为国提供了双方合伙期间毛为国方的记账本。该记账本系毛为国对合伙事实的真实原始记录，原审仅因罗运彬的否认即不予认定实属错误。记账本中记录内容不仅同罗运彬的收入和支出相符，且与铁跃公司的交易总量符合。在此情况下，罗运彬应当承担举证责任。2、原审程序违法。原审中罗运彬的代理人属于公民代理，原审未审查其代理资格便进行庭审，而罗运彬代理人不具有代理资格，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十七条的规定。综上，原审认定事实错误，审判程序违法，请求撤销原判，发回重审。罗运彬答辩称，毛为国提供的砂石总结算单复印件中载明的销售总额22419793.85元，只是双方合伙经营业务的一部分，实际金额为23241803.75元。原审中罗运彬已提交完税凭证及明细发票等一套完整的发票开具手续予以佐证。毛为国记录的罗运彬的收入和支出，与实际收入和支出不符。毛为国作为证据提交的记账本中帐目混乱不清，其中记载的毛为国巨额支出没有任何凭证或银行账单等予以佐证。毛为国对其诉讼标的额的组成表达不清，在原审中提交的案件简要说明与其提交的诉状中载明的数额不一。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，个人合伙指两个以上的公民，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙事宜终止后，合伙人应当对合伙事项的盈余或者亏损进行分配或分担。计算盈余或者亏损，应当以剔除投资款后的收入与费用相比较，如收入高于费用则为盈余，如收入少于费用则为亏损。无论是盈余还是亏损，均应按照约定或者出资比例在合伙人之间进行分配。毛为国与罗运彬书面约定二人合伙向铁跃公司供应砂石，但并未书面约定出资比例、盈亏负担等其他合伙事项。此后双方分别提供资金共同从事了合伙事务，且双方均认可合伙事项现已结束，但因双方就合伙盈余或者亏损的分配未能达成书面结算协议，致毛为国向法院提起诉讼，要求罗运彬给付合伙经营期间的利润。双方明确合伙期间仅向铁跃公司供应砂石，故铁跃公司给付的总货款可作为双方合伙经营期间的收入，扣除双方的出资及费用支出，如有结余方可作为利润分配。双方在经营合伙事务时，未安排专人记账或形成专门的财务账册，双方对于各自出资数额在审理中也各执一词。毛为国在本次诉讼中陈述其投资300多万，罗运彬投资500万不到一点，对此罗运彬认为其“投资额为600多万，毛为国在此前的诉讼中自认投资123万元”，但一方面双方对各自投资款均陈述为约数，未能明确各自具体投资数额，另一方面也均未提供证据证明各自出资的明确数额，故在此情况下，即便通过审计的方式，也无法明确双方合伙经营期间是否存有盈余。此外，关于双方在合伙经营期间各自的支出数额，毛为国仅提供了记账本作为凭证，但记账本系毛为国单方记录，其中并无罗运彬签字确认，在审理中罗运彬对记账本的真实性亦不予认可，而毛为国又未能提供相应支付凭证或付款手续予以佐证，故仅凭毛为国的现有证据，不能证明双方在合伙经营期间有盈余以及盈余的具体数额。关于保晓萍的代理资格问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条中规定“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”罗运彬提交了其本人及保晓萍分别与南通泰全贸易有限公司签订的劳动合同书证明双方均系该公司员工，该公司也出具了推荐意见书，推荐保晓萍作为罗运彬的诉讼代理人。故保晓萍作为罗运彬所在单位推荐的公民可以作为罗运彬的诉讼代理人参加诉讼。综上，毛为国的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14782元，由上诉人毛为国负担。本判决为终审判决。审 判 长 倪红晏审 判 员 曹 璐代理审判员 刘 猛二〇一六年六月二十八日书 记 员 徐红燕附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 微信公众号“”