（2016）苏01民终3334号

裁判日期: 2016-06-28

公开日期: 2018-07-20

案件名称

上诉人南京优丰建筑节能工程有限公司与被上诉人南京苏宁房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

南京优丰建筑节能工程有限公司,南京苏宁房地产开发有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2016）苏01民终3334号上诉人（原审原告、反诉被告）南京优丰建筑节能工程有限公司，住所地在南京市浦口区。法定代表人钱建忠，该公司总经理。委托代理人徐瑞，江苏宁瑞律师事务所律师。委托代理人董志中，江苏宁瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）南京苏宁房地产开发有限公司，住所地南京市鼓楼区。法定代表人张康黎，该公司总经理。委托代理人程荃，江苏东恒律师事务所律师。委托代理人谭雨欣，江苏东恒律师事务所实习律师。南京优丰建筑节能工程有限公司（以下简称优丰建筑公司）与南京苏宁房地产开发有限公司（以下简称苏宁房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，优丰建筑公司、苏宁房地产公司均不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。优丰建筑公司原审诉称：2012年4月，优丰建筑公司与苏宁房地产公司签订了《外墙保温装饰板系统施工安装合同》。合同约定：优丰建筑公司为苏宁房地产公司开发的天玺国际广场商业裙房进行保温装饰板系统安装施工，合同暂定价为10858482元（币种为人民币，下同），采用综合单价计价，审计决算完成后，支付至决算总价的95%，逾期付款，每延迟一天，支付万分之二的违约金。合同签订后，优丰建筑公司按约于2012年4月20日开始组织安装、施工，2013年9月5日完工，2013年9月10日验收合格。2014年10月23日，苏宁房地产公司出具工程结算审批表，确认工程造价为14667747.94元。苏宁房地产公司尚欠优丰建筑公司2813581.78元。优丰建筑公司为及时收回工程款，诉至原审法院，请求判令苏宁房地产公司立即支付工程款2813581.78元及利息（以2080194.38元为基数自2014年10月24日起至实际给付之日止，以733387.39元为基数自2015年9月11日起至实际给付之日止，均按每日万分之二计算）。苏宁房地产公司原审辩称：第一，优丰建筑公司未按合同约定使用约定品牌，已构成违约。优丰建筑公司以价格较低的上海吉祥铝塑复合有限公司生产的铝塑板代替价格较高的吉祥牌铝塑板，擅自变更合同指定品牌。优丰建筑公司要求按照合同价款进行结算缺乏事实依据。第二，工程竣工后，经过苏宁房地产公司对工程质量进行复核，发现工程质量存在问题，发函要求优丰建筑公司进行整改，优丰建筑公司至今未就存在瑕疵的工程进行整改。第三，2014年9月20日，工程结算审批表仅为工程造价初审结果，不能作为工程结算的最终依据。审批表中已明确注明需提交复审，优丰建筑公司自2014年10月24日开始要求苏宁房地产公司按照初审结果的95%支付工程款没有依据。苏宁房地产公司反诉称，因优丰建筑公司擅自变更合同指定品牌的铝塑板，优丰建筑公司在施工过程中所使用铝塑板的检测报告上载明的生产单位为上海吉祥铝塑复合有限公司，经核实，该报告的实际生产单位为浙江阿鲁特新型材料有限公司，且上海吉祥铝塑复合有限公司并非合法主体。故反诉请求判令优丰建筑公司更换所有不符合《外墙保温装饰板系统施工安装合同》项下约定的铝塑板，并判令优丰建筑公司承担违约金3257544元。优丰建筑公司辩称：第一，优丰建筑公司已经按照双方合同约定履行了施工义务，并已经过相关建筑管理部门的竣工验收，产品质量以及工程质量没有任何问题，所以苏宁房地产公司要求更换所有铝塑板没有事实和法律依据。第二，优丰建筑公司使用的吉祥品牌符合合同约定。合同中仅约定了吉祥品牌并没有约定具体的生产厂家，上海吉祥铝塑复合有限公司也是在香港合法注册的公司，该公司的法定代表人也在国内申请注册了吉祥的图形商标及相关的几个涉及吉祥的关联商标，所以不管是从字号还是从商标来看，优丰建筑公司所使用的铝塑板是符合合同约定的，故苏宁房地产公司要求优丰建筑公司承担违约金也没有事实和法律依据。综上，优丰建筑公司不存在违约情况，请求判决驳回苏宁房地产公司的所有反诉请求。原审法院查明：2012年4月11日，优丰建筑公司(乙方)经过招标与苏宁房地产公司（甲方）签订了《外墙保温装饰板系统施工安装合同》，合同约定：乙方承接甲方天玺国际广场商业裙房外墙保温装饰板系统施工安装合同；合同暂定总价款为10858482元；乙方供货的具体明细应由乙方以表格形式向甲方提交并加盖乙方公章，该供货明细表应载明乙方承诺提供货物的品牌、规格、型号、数量及技术文件等内容；乙方保证所提供的本合同产品必须符合招标文件及合同规定的质量、规格和性能要求，否则，乙方承担合同总价30%的违约金，上述违约金仍不能弥补给甲方造成的经济损失的，乙方还应向甲方赔偿实际经济损失；货物验收分为出厂验收、现场验收、送质检站检测验收及现场验收四个阶段，出厂验收：厂家严格按照产品技术标准的检测和检测方法，对所有出厂的保温材料进行全面检测，并把产品质量合格证随货物同时提供给甲方；现场验收：货物在送达甲方现场应提前2天通知甲方，以便甲方在货物到达时能立刻组织监理单位按合同规定对产品在进行运输中的完好状况、外观、数量进行验收，但不作为货物质量最终合格的依据，经检测完好的情况下，乙方方可进行施工，送来的货物加工工艺和施工方法必须与封样样品一致，如不一致，甲方有权拒收；送检：乙方必须按照国家相关质量标准要求送检，将产品送到具备资质的质量检测部门进行检测，并出具检测报告，检测费用由乙方自理，被送检的产品由甲方工程师和现场监理在甲方订购的产品中抽取；若甲方对乙方产品质量发生异议时，甲方有权抽样送当地质量检测部门进行检测，最终以质量检测部门出具的检测报告结论为准，如检测合格，检测费用由甲方自行承担；如检测不合格，检测费用及一切退换货费用由乙方承担，并赔偿甲方因此遭受的损失；本合同采用综合单价计价；合同签订后，甲方支付合同暂定总价15%的预付款；材料进场检测合格后，甲方支付进场材料款的45%；单体楼栋安装完毕，甲方支付该单体楼栋合同暂定总价的70%；本工程全部完工并验收合格后，甲方支付至合同暂定总价的85%；审计决算完成后，支付至决算总价的95%；结算价5%作为保修金，保修期满（自整体工程竣工验收合格之日计算），无质量问题或纠纷的三十个工作日内，在扣除乙方应承担的保修费用、违约金等费用后，支付剩余保修金（双方约定质保金的支付须经甲方使用部门出具无质量问题的证明后方可付款）；质保期为工程项目整体竣工验收合格交付之日起贰年；在质保期内，如果发生质量问题，乙方应于接到甲方通知后48小时内到场予以免费维修、更换或提供其他售后服务工作，否则，甲方有权安排第三方更换和维修，并从质保金中扣除相应保修费用、违约金等；产品到达甲方指定地点后，经验收如发现产品的规格、数量、质量等不合格，乙方应在3日内免费补充、更换合格产品，补充、更换货物的交货时间晚于约定交货期限的，乙方应承担逾期交货的违约责任；铝塑板的品牌为吉祥，每平方米用量为1.2平方米，单价为140元，合价为168元，外墙保温装饰板的综合单价为422元。招标时苏宁房地产公司未指定铝塑板的品牌或者生产厂家。2012年5月27日，优丰建筑公司进场进行了天玺项目外墙保温装饰板施工，2013年9月10日竣工，2013年11月经苏宁房地产公司验收合格。优丰建筑公司提交的工程竣工验收报告上未载明验收合格日期，其提交的该工程竣工验收报告复印件上载明验收合格日期为2013年11月25日。优丰建筑公司在施工过程中所使用的铝塑板的外包装上载明生产厂家为上海吉祥铝塑复合有限公司。苏宁房地产公司对铝塑板进行了查验，发现保护膜的英文字有误，上海吉祥铝塑复合有限公司对此出具了《关于保护膜英文字出错说明》，称为印刷错误造成的。铝塑板经苏宁房地产公司抽样送检，检测结果为合格。铝塑板上使用的注册商标为陈子来于2009年7月14日注册的第5648617号图形商标。2014年1月10日，优丰建筑公司（乙方）与苏宁房地产公司（甲方）签订了《〈天玺国际广场项目外墙保温装饰板系统施工安装合同〉补充协议一》（以下简称《补充协议一》），协议约定：暂定增加造价总价为934194.06元，工程量为门窗洞口侧边，单价参照主合同单价，工期为30天，合同价款支付按主合同方式支付。2014年4月3日，优丰建筑公司向苏宁房地产公司发出《施工单位工程联系单》，称因优丰建筑公司已在竣工交付时对外墙进行了及时清理，认为清洗外墙不属于优丰建筑公司的专业范围，在苏宁房地产公司办理签证的情况下，优丰建筑公司可以协助清洗。2014年6月12日，苏宁房地产公司向优丰建筑公司发出《结算质量核查情况》，请优丰建筑公司对以下问题进行整改:（1）1#栋自行车坡道位置,保温板下口无收口处理;（2）2#栋裙楼雨棚檐口部分,局部保温装饰板收口外观较差、开裂；（3）1#裙楼商业部分，装饰板有破损。优丰建筑公司称第（1）、（2）项问题已整改，第（3）项问题系人为损坏，不属于质量问题，同意有偿维修。苏宁房地产公司未在原审法院指定期限内提交涉案工程仍存在质量问题的相关证据。2014年10月23日，苏宁房地产公司就上述工程出具了初审意见，优丰建筑公司送审金额为15176287.49元，送审时间为2014年9月20日，初审金额为14667747.94元，初审核减额为508539.55元。优丰建筑公司同意上述初审意见。苏宁房地产公司仍需对初审意见进行复审。截至2015年1月5日，苏宁房地产公司已付款10023774.66元。2015年1月6日，经优丰建筑公司同意，苏宁房地产公司用水城11街区8幢2602室房屋折抵工程款，面积为187.45平方米，单价为9870元，实际总价为1850131.5元。另苏宁房地产公司还认为有财务挂账扣款12630.47元应在工程款中扣减，对此优丰建筑公司不予认可，经原审法院释明后，苏宁房地产公司亦未提交证明扣款的相关证据。优丰建筑公司的指定人员与涉案房屋的开发商另行签订了《商品房现售合同》，出售房屋为南京市浦口区柳洲东路211号北外滩水城第十一街区08幢1单元2602（含跃层）室，建筑面积为185.45平方米，单价为9870元，总价款为1830391.5元。另查明，上海吉祥铝塑复合有限公司于2009年10月16日在中华人民共和国香港特别行政区（以下简称香港）注册成为有限公司，公司编号为1382162，董事为陈子来。陈子来已于2015年10月15日申请撤销注册，该公司已于2015年11月6日被公告撤销注册。现该公司未持有有效的商业登记证。审理中，优丰建筑公司提交了一份上海吉祥铝塑复合有限公司的检验报告，该报告载明生产单位为浙江阿鲁特新型材料有限公司。苏宁房地产公司对该份检验报告不予认可。浙江阿鲁特新型材料有限公司于2009年8月5日在浙江省台州市黄岩区市场监督管理局注册成立，陈子来系该公司的股东兼总经理。原审法院认为：优丰建筑公司与苏宁房地产公司签订的《外墙保温装饰板系统施工安装合同》和《补充协议一》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故上述合同依法成立并有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于铝塑板品牌的问题。根据合同约定，优丰建筑公司应当使用吉祥品牌的铝塑板。虽然合同中对于吉祥品牌并未约定生产厂家，现优丰建筑公司所使用铝塑板的外包装上载明的生产厂家为上海吉祥铝塑复合有限公司，但由于上海吉祥铝塑复合有限公司经查当时系香港注册成立的有限公司，而铝塑板实际由浙江阿鲁特新型材料有限公司生产，优丰建筑公司未能举证证明苏宁房地产公司知道或者应当知道铝塑板的实际生产厂家。上海吉祥铝塑复合有限公司系香港注册成立的有限公司已超过一般人的认知范围，尽管该公司的字号为“吉祥”，但也不能据此认为优丰建筑公司使用的铝塑板为吉祥品牌。因此，优丰建筑公司所使用的铝塑板品牌与约定不符。关于更换铝塑板的问题。基于上述分析，虽然原审法院认为优丰建筑公司所使用的铝塑板品牌不符合合同约定，但由于铝塑板在使用过程中已经检测合格，技术参数符合相关规定要求，且现涉案工程亦已验收合格。另外，苏宁房地产公司在招标时并未指定铝塑板的品牌或者生产厂家，且苏宁房地产公司也实际对铝塑板进行了现场验收。故原审法院从商品的效用角度出发综合考虑后认为更换铝塑板没有必要，苏宁房地产公司主张更换铝塑板的反诉请求原审法院不予支持。关于工程款的问题。优丰建筑公司所施工的涉案工程已经竣工验收，优丰建筑公司可以主张工程款。由于铝塑板品牌不是苏宁房地产公司指定，而是由优丰建筑公司在投标时自行申报，且苏宁房地产公司也在现场验收并同意使用，基于上述情况，合同约定的吉祥品牌不应当是知名品牌，而只是普通品牌。虽然优丰建筑公司使用的铝塑板品牌不符合合同约定，但由于合同约定的吉祥品牌系普通品牌，其品牌价值较小，故因品牌差异对于工程造价影响亦较小，因此原审法院认为工程造价无因品牌差异调整之必要。苏宁房地产公司在初审意见出具后，至今未出具复审意见，故原审法院依据初审意见确定工程价款。关于已付工程款的问题。对于商品房所抵工程款的数额，由于房屋面积的变化，故冲抵工程款的数额应按照《商品房现售合同》中约定的合同价款确定，即为1830391.5元。对于苏宁房地产公司认为应扣减的财务挂账扣款12630.47元，由于苏宁房地产公司经原审法院释明后未能举证证明上述扣款事宜的原因，且优丰建筑公司对此亦不予认可，故苏宁房地产公司自行承担不利的法律后果，对于该扣款原审法院不予支持。基于上述分析，苏宁房地产公司已向优丰建筑公司支付工程款11854166.16元。现质保期也已届满，苏宁房地产公司逾期提交涉案工程仍存在质量问题的相关证据，应自行承担不利的法律后果，故视为涉案工程无质量问题，苏宁房地产公司应当支付质保金。因此，苏宁房地产公司应向优丰建筑公司支付尚欠的工程款2813581.78元。关于工程款利息（违约金）的问题。根据合同约定，优丰建筑公司所主张的利息实为违约金。苏宁房地产公司应在审计决算完成后，支付至决算总价的95%。由于苏宁房地产公司在出具初审意见后未出具复审意见，考虑到必要的复审时间以及审计决算完成后支付的合理准备期限，原审法院认为苏宁房地产公司于2014年12月3日前支付至决算总价的95%为宜，由于苏宁房地产公司逾期付款，应按合同约定支付违约金。对于竣工验收合格交付时间的问题，涉案工程于2013年11月经苏宁房地产公司验收合格，由于工程竣工验收报告上未载明时间，但优丰建筑公司提交的复印件载明的苏宁房地产公司工作人员签字时间为2013年11月25日，故应以该时间节点作为涉案工程竣工验收合格交付的时间，即质保期开始起算。质保期于2015年11月25日期限届满，按合同约定，苏宁房地产公司应于2016年1月7日前支付保修金，因苏宁房地产公司逾期付款，应按合同约定支付违约金。关于品牌不符违约金的问题。基于上述分析，优丰建筑公司所使用的铝塑板品牌不符合合同约定，应当按照合同约定承担违约责任。优丰建筑公司认为违约金过高，请求法院依法调整。原审法院综合优丰建筑公司的过错程度以及品牌差异等因素酌定违约金为60万元。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、苏宁房地产公司给付优丰建筑公司工程款2813581.78元和利息（即违约金，以2080194.38为基数自2014年12月4日起至实际给付之日止，以733387.39为基数自2016年1月8日起至实际给付之日止，均按每日万分之二的标准计算）；二、优丰建筑公司给付苏宁房地产公司违约金60万元；三、第一、二项冲抵后，苏宁房地产公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付优丰建筑公司2213581.78元和利息（即违约金，以60万元为基数自2014年12月4日起至本判决发生法律效力之日止，以1480194.38元为基数自2014年12月4日起至实际给付之日止，以733387.39元为基数自2016年1月8日起至实际给付之日止，均按每日万分之二的标准计算）；四、驳回反诉原告苏宁房地产公司的其他诉讼请求。原审本诉案件受理费30318元、反诉案件受理费33961元，合计64279元，由优丰建筑公司负担11279元，苏宁房地产公司负担53000元（此款优丰建筑公司已预付30318元，苏宁房地产公司已预付33961元，苏宁房地产公司在给付上述款项时直接给付优丰建筑公司19039元）。优丰建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回苏宁房地产公司原审的反诉请求。理由如下：一、原审认定优丰建筑公司违约是错误的。原审认为优丰建筑公司所使用的铝塑板品牌与约定不符没有依据。其一，铝塑板的品牌是优丰建筑公司自己在合同附件中说明的，而不是苏宁房地产公司指定的，苏宁房地产公司并没有明确要求使用哪个生产厂家或品牌的铝塑板。优丰建筑公司自己也不生产铝塑板，只能按照审慎负责的原则为苏宁房地产公司采购同等价位中综合品质最好的产品，而不能苛责优丰建筑公司对选购的产品承担一切经济责任。优丰建筑公司也是普通的消费者，只要在采购中没有欺诈、以次充好等过错或重大过失，就不应当承担责任。其二，双方在涉案合同中约定，优丰建筑公司保证所提供的本合同产品符合招标文件及合同规定的质量、规格和性能要求，否则优丰建筑公司承担合同总价30%的违约金。由此可见，双方对于品牌问题并没有作出约定，更没有约定违约金比例，故原审认定优丰建筑公司提供的产品不符合约定品牌并支付违约金没有合同依据。其三，优丰建筑公司在合同中自报使用吉祥品牌，但双方并未约定具体的生产厂家。上海吉祥复合有限公司是在香港合法注册的公司，该公司法定代表人陈子来在国内申请注册了吉祥的图形商标及涉及吉祥的关联商标。因此，不管是从公司字号还是从商标来看，优丰建筑公司采购的产品都是符合约定的。原审认为上海吉祥复合有限公司是在香港注册的公司，超出了一般人的认知范围，但优丰建筑公司也是普通消费者，无法认知该公司使用吉祥的字号是否存在问题，原审将无法认知的后果及经济责任归于优丰建筑公司，不合理也不公平。二、原审遗漏部分事实，对苏宁房地产公司知晓和认可品牌的事实未能查清。原审中优丰建筑公司提交了苏宁房地产公司在施工过程中的专项检查报告，该报告中苏宁房地产公司对铝塑板的品牌及生产厂家提出质疑，优丰建筑公司停工接受检查，并将使用的铝塑板按苏宁房地产公司的要求报送江苏省建筑工程质量检测中心检验，经检验合格后才恢复施工。可见苏宁房地产公司在施工过程中就知道铝塑板的品牌及生产厂家等相关事实，在其认可的前提下优丰建筑公司才继续施工至完工。苏宁房地产公司施工结束后直至两年质保期满都未就品牌问题提出赔偿，其在本案中提出是为了逃避债务。三、原审酌定优丰建筑公司支付60万元违约金不恰当。确定违约责任应当以违约行为存在为前提，同时结合违约人的主观恶性、过错程度、违约行为造成的损失等情况来酌定违约金。本案中，优丰建筑公司没有违约行为，不应当承担违约金；即使确定违约金，也应当综合考虑苏宁房地产公司的损失、优丰建筑公司的过错程度以及获得的利益等情况。优丰建筑公司已在苏宁房地产公司给出的综合单价范围内，最大限度地使用较好的产品，没有给苏宁房地产公司造成任何损失。因此，即使优丰建筑公司违约，原审确定的60万元违约金也过高。苏宁房地产公司答辩意见为：1、原审已经查明优丰建筑公司使用的铝塑板不符合合同约定，涉案工程使用的铝塑板系浙江阿鲁特新型材料有限公司生产，并非合同约定的吉祥牌。2、原审法院酌定违约金60万元过低，优丰建筑公司恶意违约，违约金不应予以调整。苏宁房地产公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持苏宁房地产公司原审的反诉请求或将案件发回重审，并由优丰建筑公司承担一、二审诉讼费。理由如下：一、原审判决查明事实错误。优丰建筑公司未能按合同约定使用指定品牌的铝塑板已构成违约，其以价格较低的铝塑板替代“吉祥”牌铝塑板，涉案工程不应按照合同约定价款结算，而应当按照优丰建筑公司实际使用的铝塑板的市场价格结算。2012年4月，苏宁房地产公司与优丰建筑公司签订《外墙保温装饰板系统施工安装合同》，合同附件一“单价分析表”载明主材铝塑板，品牌为“吉祥”，每平方米用量1.2，单价140元，合价168元。优丰建筑公司明显违反合同约定，擅自变更合同指定品牌材料，以价格较低的浙江阿鲁特新型材料有限公司生产的铝塑板替代价格较高的“吉祥”牌铝塑板，明显恶意违约。原审中，苏宁房地产公司已向法庭初步举证，证明浙江阿鲁特新型材料有限公司生产的铝塑板的市场价格仅约为60元／平方米，远远低于合同约定的“吉祥”牌铝塑板的价格。原审法院对此事实未予查明。原审判决认定“合同约定的吉祥牌应当不是知名品牌，而只是普通品牌”明显错误。根据苏宁房地产公司的初步举证，“吉祥”属于国内铝塑板行业10大知名品牌，在铝塑板行业享有较高声誉。产品价值不仅包含产品本身的价格，更应涵盖其品牌价值。原审法院简单认定涉案合同约定的吉祥牌铝塑板系普通品牌缺乏事实基础。尽管涉案铝塑板经检测合格，工程竣工验收，但是合同约定“吉祥”牌铝塑板的价格是基于铝塑板的技术指标、品牌确定的综合价格。故优丰建筑公司使用的铝塑板不应按照合同约定的价格结算。二、原审判决适用法律错误。涉案合同明确约定了优丰建筑公司提供产品不符合招投标文件及合同规定的违约责任，其擅自变更合同指定的铝塑板品牌，应按照约定承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》第二十九条的规定，优丰建筑公司应当承担合同造价30%的违约金。合同约定的违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。本案中，优丰建筑公司招投标提供的检测报告恶意篡改文件内容，施工期间提供的《关于保护膜英文字出错说明》中加盖的公章明显造假，其诸多欺诈行为已证明系故意违约，故违约金应不予调整。三、原审判决举证责任分配不当。苏宁房地产公司已举证证明保修期内优丰建筑公司接到通知后仍拒不履行保修义务，优丰建筑公司应当证明其已经履行保修义务，工程不存在质量问题。2014年6月12日，苏宁房地产公司向优丰建筑公司发出《结算质量核查报告》，就工程存在的质量问题要求优丰建筑公司承担质保责任，优丰建筑公司签收该份文件。苏宁房地产公司已就其主张的工程存在质量问题充分举证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，优丰建筑公司对其是否履行质保义务负有举证责任。原审法院将证明涉案工程是否存在质量问题、优丰建筑公司是否已经履行质保义务的举证责任分配给苏宁房地产公司显然适用法律错误。另外，苏宁房地产公司在原审审理期间按原审法院要求进一步提交涉案工程现状证明，包括现场质量问题的照片等资料。四、原审法院酌定复审合理期限40天，并要求苏宁房地产公司在酌定期限届满后承担逾期付款的违约责任没有事实和法律依据。根据合同及初审报告约定，涉案工程竣工验收后进行结算审计。苏宁房地产公司出具初审意见后，明确告知优丰建筑公司涉案工程结算审计需复审，优丰建筑公司亦认可复审程序。复审期间，苏宁房地产公司发现涉案工程铝塑板存在问题，随即与优丰建筑公司就铝塑板不符合合同约定的问题进行磋商，沟通处理优丰建筑公司的违约责任。协商无果，优丰建筑公司向原审法院提起诉讼，直至诉讼期间仍拒不认可其违约事实。在未能就优丰建筑公司违约责任的承担问题与其达成一致意见前，苏宁房地产公司有权行使抗辩权拒不支付工程价款。优丰建筑公司答辩意见为：1、苏宁房地产公司认为优丰建筑公司恶意违约，没有事实依据。优丰建筑公司并未使用替代品牌以次充好。涉案合同约定铝塑板单价为168元/平方米，苏宁房地产公司原审期间主张涉案工程应使用的正宗吉祥牌铝塑板的单价为500元/平方米。优丰建筑公司不是铝塑板的生产厂家，也是根据合同约定在市场上采购相应的铝塑板。市场上吉祥牌的铝塑板多达几十种，优丰建筑公司作为普通消费者，选购的铝塑板既有吉祥牌商标的使用权，也有上海吉祥铝塑复合有限公司的字号。因此，在苏宁房地产公司未指定铝塑板生产厂家的情况下，优丰建筑公司的采购行为符合合同约定。原审判决优丰建筑公司承担违约责任是错误的。2、关于违约金数额问题。原审判决的违约金数额过高。苏宁房地产公司恶意拖欠优丰建筑公司工程款长达数年，原审却只判决其承担很少的利息。苏宁房地产公司主张优丰建筑公司支付巨额违约金，以冲抵涉案工程款是不诚信的。本案二审争议焦点为：1、优丰建筑公司在涉案工程中使用的铝塑板是否构成违约；2、原审酌定优丰建筑公司承担60万元的违约金是否恰当；3、原审确定的苏宁房地产公司应支付的工程款利息起算点是否恰当。二审中，苏宁房地产公司提交了（2016）宁石证经内字第1879、1880号公证书、工程竣工验收备案表，分别证明浙江阿鲁特新型材料有限公司对与涉案铝塑板规格相同的铝塑板报价为60-70元/平方米，涉案争议的铝塑板工程质保期应自2014年1月17日起算。优丰建筑公司对苏宁房地产公司提供的上述证据的真实性均无异议，本院作为本案证据采信。原审法院查明的事实，双方当事人均无异议。同时，上诉人优丰建筑公司认为原审漏查其在施工过程中曾于2013年3月27日停工一个月，原因在于苏宁房地产公司对其使用的铝塑板品牌与质量问题提出异议，要求对铝塑板送检，优丰建筑公司是在苏宁房地产公司对铝塑板的品牌和质量不再有异议的情况下复工的。上诉人苏宁房地产公司认为原审漏查涉案工程整体通过竣工验收的时间为2014年1月16日，原审判决认定的质保期起算日是单项工程的竣工验收日。双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院二审另查明：2012年4月11日，涉案《外墙保温装饰板系统施工安装合同》中约定，施工工期要求包括1#楼、3#楼、裙楼施工工期30日历天，2#楼施工工期50天等内容。2013年4月16日，苏宁房地产公司对涉案工程中使用的铝塑复合板委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司进行检测，该公司于2013年5月3日出具检测报告，检测结果为合格。2014年1月16日，苏宁房地产公司“苏宁环球天玺国际广场01#、02#、裙房及地库”工程通过竣工验收。2016年3月，苏宁房地产公司的委托代理人通过公证取证的方式，登录浙江阿鲁特新型材料有限公司的网站，并在网上向该公司的联系人就铝塑板产品进行询价，该公司联系人回复品牌为“ALUTAL”、规格为“1220*2440mm”的铝塑板的单价为62元/平方米（表面涂层氟碳）、73元/平方米（表面涂层聚酯）。二审中，苏宁房地产公司陈述，涉案合同附件一中约定的“吉祥”品牌铝塑板在市场上是具有唯一指向的，即上海吉（佶）祥塑料工业有限公司生产的名优品牌的铝塑板。优丰建筑公司陈述，涉案工程使用的是上海吉祥铝塑复合有限公司授权浙江阿鲁特新型材料有限公司生产的吉祥牌铝塑板。苏宁房地产公司确认涉案工程中使用的铝塑板系浙江阿鲁特新型材料有限公司生产，但不认可系吉祥牌铝塑板，上海吉祥铝塑复合有限公司不持有与吉祥有关的任何商标，也没有从事生产经营。以上事实有苏宁房地产公司提交的（2016）宁石证经内字第1879、1880号公证书、工程竣工验收备案表，本院二审的谈话笔录在案为凭。本院认为：一、优丰建筑公司在涉案工程中使用的铝塑板构成违约。本案中，优丰建筑公司与苏宁房地产公司签订的涉案《外墙保温装饰板系统施工安装合同》附件一中约定主材铝塑板的品牌为“吉祥”，优丰建筑公司应当按照约定在涉案工程中使用吉祥牌的铝塑板。然而，优丰建筑公司实际使用的铝塑板产品上虽标注生产商为上海吉祥铝塑复合有限公司，但实际的生产商却为浙江阿鲁特新型材料有限公司。该铝塑板产品标注的生产商上海吉祥铝塑复合有限公司不仅未从事生产，且注册地位于香港，并不享有有关吉祥的商标权。优丰建筑公司使用的铝塑板还存在保护膜文字印刷错误的情形。由此可见，优丰建筑公司在履行使用涉案铝塑板的合同义务过程中并未尽到其合理的注意义务，没有审慎审查涉案铝塑板的品牌问题，原审认定优丰建筑公司所使用的铝塑板构成违约并无不当。优丰建筑公司上诉认为，吉祥牌铝塑板系其自报使用而非苏宁房地产公司指定，且未约定具体的生产厂家，故优丰建筑公司作为普通消费者采购涉案铝塑板产品不构成违约。本院认为，合同附件亦属于双方合同约定的内容，体现双方当事人的真实意思表示，双方应当按照合同及附件的约定履行各自的义务；虽然涉案合同附件中并未约定吉祥品牌的铝塑板具体指向的生产商，但优丰建筑公司作为专业的建筑公司和涉案工程的施工方，在采购选择涉案工程中使用的铝塑板产品时应当有别于普通消费者，特别是在涉案合同附件中已指定吉祥品牌的情况下，优丰建筑公司应当对其实际使用的铝塑板的品牌和生产厂家等信息进行审查核对，故本院对优丰建筑公司的该上诉意见不予采信。二、原审酌定优丰建筑公司承担60万元的违约金并无不当。优丰建筑公司在涉案工程中使用的铝塑板构成违约，其应当承担相应的违约责任。本院认为，其一，涉案合同附件中虽然约定了铝塑板的品牌为吉祥，但对于该吉祥品牌所指向的具体生产厂家双方并未作出约定，苏宁房地产公司认为该吉祥品牌指向上海吉（佶）祥塑料工业有限公司生产的名优品牌的铝塑板依据不足。其二，涉案工程中使用的浙江阿鲁特新型材料有限公司生产的铝塑板系合格产品。苏宁房地产公司在优丰建筑公司对涉案工程施工的过程中，曾对涉案铝塑板进行了查验，发现了相关的印刷错误，并曾委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司对涉案铝塑板进行了检测，检测结果为合格。苏宁房地产公司在优丰建筑公司使用涉案铝塑板的情况下，已就该铝塑板产品进行了相应的审查，其在优丰建筑公司继续使用涉案铝塑板完成涉案工程并竣工验收期间并未就铝塑板的品牌问题向优丰建筑公司主张相关权利。2014年6月12日，苏宁房地产公司向优丰建筑公司发出的《结算质量核查情况》中亦未提到铝塑板的品牌问题。其三，苏宁房地产公司主张优丰建筑公司承担合同总价30%的违约金不能成立。涉案合同中约定，优丰建筑公司保证所提供的本合同产品必须符合招标文件及合同规定的质量、规格和性能要求（详见附件），否则优丰建筑公司承担合同总价30%的违约金。本院认为，一方面，该约定包括了合同产品的质量、规格和性能等多项要求，优丰建筑公司所使用的涉案铝塑板并非不合格产品，且涉案工程已经竣工验收合格。另一方面，原审法院根据优丰建筑公司认为约定的违约金过高的主张对其承担的违约金酌情予以降低，有事实和法律依据，并无不当。其四，苏宁房地产公司主张以其向浙江阿鲁特新型材料有限公司的询价结算涉案工程铝塑板价款亦不能成立。苏宁房地产公司上诉认为，涉案合同约定的吉祥牌铝塑板的单价为140元/平方米，而其向浙江阿鲁特新型材料有限公司询价获知的与涉案铝塑板相同规格的产品的报价约为60-70元/平方米，故优丰建筑公司使用的涉案铝塑板不应按照合同约定的价格进行结算。本院认为，苏宁房地产公司向浙江阿鲁特新型材料有限公司的询价系其单方所为，且其所询价的产品与优丰建筑公司实际使用的涉案铝塑板是否为完全相同的产品尚不能确定，该询价不能等同于优丰建筑公司向浙江阿鲁特新型材料有限公司采购涉案铝塑板的价格，苏宁房地产公司主张以其询价对涉案铝塑板进行结算依据不足。三、原审确定的苏宁房地产公司应支付的工程款利息起算点并无不当。涉案外墙保温装饰板施工工程于2013年11月经苏宁房地产公司验收合格，苏宁房地产公司工作人员于2013年11月25日在优丰建筑公司提交的工程竣工验收报告复印件上签字，原审以该日期作为涉案工程竣工验收的时间，据此计算质保期于2015年11月25日届满，并对苏宁房地产公司欠付的工程款按照双方合同约定的支付比例和时间节点分别计算其应承担的违约金有事实和合同依据，并无不当。苏宁房地产公司在二审中对原审以涉案工程的竣工验收日为依据计算质保期提出异议，认为涉案合同约定质保期“自整体工程竣工验收合格之日计算”，涉案工程整体通过竣工验收的时间应为2014年1月16日。本院认为，苏宁房地产公司和优丰建筑公司签订的涉案合同中约定的项目名称即天玺国际广场商业裙房外墙保温装饰板系统施工安装工程，其中包括1#楼、2#楼、3#楼和裙房等施工内容，故双方在涉案合同中约定的整体工程应系优丰建筑公司施工的外墙保温装饰板安装的整体工程。苏宁公司主张以“苏宁环球天玺国际广场01#、02#、裙房及地库”工程通过竣工验收的日期计算涉案工程的质保期没有事实依据，本院不予采信。苏宁房地产公司上诉还认为，优丰建筑公司拒不履行保修义务，并在原审中提交了《结算质量核查情况》，但该《结算质量核查情况》系其单方作出，优丰建筑公司不予认可，并认为其中提到的部分问题已予以整改，故苏宁房地产公司以此主张优丰建筑公司未履行保修义务依据不足。关于苏宁房地产公司上诉提到的复审期限问题，本院认为，在优丰建筑公司已同意苏宁房地产公司出具的初审意见，而苏宁房地产公司仍需对初审意见进行复审的情况下，原审已酌情考虑并给予苏宁房地产公司合理的复审期限，并无不当，故对苏宁房地产公司的该上诉意见本院亦不予采信。综上，优丰建筑公司、苏宁房地产公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审本诉案件受理费人民币30318元，反诉案件受理费33961元，合计64279元，由上诉人南京优丰建筑节能工程有限公司负担9800元，南京苏宁房地产开发有限公司负担54479元。本判决为终审判决。审　判　长　　周　晔审　判　员　　张旭东代理审判员　　王　路二〇一六年六月二十八日书　记　员　　孙雪松来源：百度“”