（2017）京01民终1769号
裁判日期: 2016-06-28
公开日期: 2017-07-14
案件名称
山西东明投资管理集团有限公司与北京中标新亚节能工程股份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
北京市第一中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
山西东明投资管理集团有限公司,北京中标新亚节能工程股份有限公司
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终1769号上诉人（原审被告）：山西东明投资管理集团有限公司，住所地山西省长治市紫金东路（东明大酒店）。法定代表人：张理中，董事长。委托诉讼代理人：程海斌，山西远璟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，山西远璟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京中标新亚节能工程股份有限公司，住所地北京市平谷区金海甬科技园区。法定代表人：高剑云，董事长。委托诉讼代理人：李杰，北京市大洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宁，男，1975年2月15日出生，汉族，北京中标新亚节能工程股份有限公司项目经理，住山东省寿光市古城街道古安街7号。上诉人山西东明投资管理集团有限公司(以下简称东明投资公司)因与被上诉人北京中标新亚节能工程股份有限公司(以下简称中标新亚公司)承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民(商)初字第34010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭于2017年6月14日公开开庭进行了审理。东明投资公司的委托诉讼代理人程海斌、王涛，中标新亚公司的委托诉讼代理人李杰、张宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东明投资公司上诉请求：1、依法撤销（2015）海民（商）初字第34010号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由中标新亚公司承担。事实与理由：一、一审程序违法，应当依法撤销。1、依照民事诉讼法第一百三十六条的规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭前三日通知当事人和其他诉讼参与人。”但本案中，东明投资公司的委托代理人早在2016年2月20日提出管辖权异议时就已经向法院提交了相应的委托代理手续。一审法院本应依法通知委托代理人参加本案的庭审活动，但事实上代理人始终没有收到一审法院发出的开庭通知，东明投资公司的委托代理人未能以诉讼参加人的身份参加案件庭审活动，剥夺了东明投资公司的抗辩权。2、事实上，中标新亚公司早在2010年11月就以同样的事实和理由向一审法院提起了诉讼（案号为：（2011）海民初字第549号），但时至五年之后，至今没有任何裁判结果。而此次诉讼是中标新亚公司以同样的理由第二次向一审法院提起诉讼。依照民事诉讼法第二百四十七条的规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同样符合下列条件，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同，（二）后诉与前诉的诉讼标的相同，（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果。故本案属于重复起诉，根据“一事不再理”的原则，一审法院对于中标新亚公司提起的此次诉讼不应当受理。二、一审判决认定事实错误，应当依法撤销。1、一审判决第2项载明：东明投资公司未向一审法院提供证据，属于认定事实错误。一审庭审过程中东明投资公司在提出管辖权异议申请时，就已将包括关于东明大酒店机电工程维修通知、现场照片、长治市公安局消防支队建筑工程设计消防审核意见书在内的所有证据全部提交给一审法院。一审判决所述东明投资公司并未提供证据与事实严重不符。2、自中标新亚公司将其承揽的机电工程交付给东明投资公司后，有关设备就一直出现故障，中标新亚公司施工的工程存在巨大的质量缺陷。在出现质量问题后东明投资公司曾30余次的向中标新亚公司发出维修通知，但中标新亚公司在收到通知后，拒不履行维修义务。中标新亚公司作为施工方在工程出现质量问题后，拒不履行维修义务的行为严重侵犯了东明投资公司的合法权益。因此，由于中标新亚公司未能履行维修义务，本案争诉的108万元维修金也不应当支付给中标新亚公司，一审法院认定事实错误。3、本案已过2年诉讼时效。双方所签合同保修期于2010年10月期满，中标新亚公司2010年起诉东明投资公司，如2011年撤诉，2015年9月起诉，超过2年的诉讼时效。中标新亚公司答辩称：同意一审判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。不认可东明投资公司的上诉理由，要求驳回东明投资公司的上诉请求。中标新亚公司向一审法院起诉请求：1、判令东明投资公司支付维修款108万元及其利息(自2010年10月18日起至价款实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算)；2、诉讼费由东明投资公司承担。一审法院经审理查明：2006年11月7日，中标新亚公司与东明投资公司签订建设工程施工合同，东明投资公司将山西长治东明国际大酒店机电系统工程发包给中标新亚公司。2009年1月12日，东明投资公司(甲方)与中标新亚公司(乙方)签订结算协议书。该协议书主要内容为：依据中标新亚公司东明国际大酒店机电工程竣工结算书，结算总价42062562.53元，经双方友好协商，决定该工程最终结算总价3600万元，该结算总额为最终结算额，不再存在任何乙方增加或甲方扣减费用。工程维修款(3600万元×3%)108万元，从2008年10月7日起至2010年10月7日维修期(2年)满后10天付清。东明投资公司至今未给付维修款108万元。另查，北京中标新亚机电工程有限公司于2014年4月1日经北京市工商行政管理局核准变更名称为北京中标新亚节能工程股份有限公司。一审法院认为，中标新亚公司与东明投资公司签订的建设工程施工合同及结算协议书系双方真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应属有效。东明投资公司至今未按结算协议书约定的给付时间付清价款，应属违约，故中标新亚公司要求东明投资公司给付价款108万元及其利息的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。东明投资公司经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃庭审抗辩权利，不影响该院依据查明的事实和证据进行裁判。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：东明投资公司于判决生效后十日内给付中标新亚公司价款一百零八万元及其利息(自二Ｏ一Ｏ年十月十八日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算)。在二审审理期间，东明投资公司为支持其上诉意见提交如下证据：第一组证据5份：1、施工合同，2、结算协议书，3、海淀法院的3份生效判决；第二组证据共有21份：全部是东明投资公司发给中标新亚公司要求对方维修的函件和快递存单；第三组证据共有7份：1、工程现场照片，2、长治市公安消防支队审核意见书，3、长治市城郊安全监察局发的用电安全隐患整改通知书，4、长治市质量技术监督局发的质量技术监督通知书；5、长治市质量技术监督局发的责令改正通知书，6、长治市城区公安消防大队责令改正通知书，7、422张票据，证明质量出现问题后，东明投资公司自己支付了维修费；第四组证据是海淀法院2011海民初字549号应诉通知书和起诉状及3份传票。经质证，中标新亚公司对第一组证据的真实性、证明目的认可，双方存在合同关系。对第二组证据的真实性无异议，但认为该组证据所列内容明显是在逃避其向中标新亚公司支付工程维修款的义务，将非中标新亚公司工程范围内，供货范围内责任以及东明投资公司操作不当造成的损坏强加于中标新亚公司。对第三组证据的3－1的真实性不认可，认为涉案工程保修期间已于2010年10月7日期满，无法证明照片拍摄的时间、是否涉案工程以及与本案的关联性。对3－2、4、5真实性无异议，但不认可证明目的，不能证明中标新亚公司的工程存在问题；对证据3-3、6、7的真实性不认可，因无原件，复印件不能作为证据使用。对第四组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该诉讼原告已经撤诉，与本案无关。中标新亚公司为支持其答辩意见向本院提交如下证据：1－3，一审法院3份判决书，4、建设工程施工合同，5、结算协议书，6、工程竣工验收备案表，7、维修说明及维修工作单，8、检验报告及卫生监测结果评价书，9、产品采购合同及故障维修说明，10、对《关于东明大酒店机电工程维修通知（第30次）》的复函寄送回执，11、工程函及中标新亚公司东明项目部收发文件记录，12、会议记录，13、关于东明酒店工程收尾的几个协调事宜及中标新亚公司东明项目部收发文件记录，14、房屋租赁协议。经质证，东明投资公司对中标新亚公司所交证据1、2、3、4、5、6、7、8、12会议、13的真实性均无异议，但不认可证明目的。对证据9，认为不能证明中标新亚公司履行了维修义务，假设中标新亚公司履行了维修义务应提供维修记录，而并非维修说明。对证据10真实性有异议，东明投资公司也提供了第30次函件，该函件发出时间是2010年8月26日，中标新亚公司的复函中显示的时间也是8月26日，同一天中标新亚公司不可能收件。对证据11真实性有异议，会议纪要仅是中标新亚公司个人作出的记录，没有东明投资公司负责人的签字。项目部接收文件记录显示的编号是在工程函件上的，但会议机要上没有编号，不能证明二者是否匹配。对证据14真实性有异议，和本案无关，金口村是在东明投资公司处，但不能证明履行了保修义务。东明投资公司在二审审理期间向本院提交调查取证申请，请求本院调取（2011）海民初字第549号案件的相关材料。对此本院认为：（2011）海民初字第549号案件为已结案件，不属于当事人无法调取，需法院调取的证据，故本院对东明投资公司的申请不予允许。本院经审查认为：双方对对方提交证据真实性无异议的证据，本院对真实性予以确认；对双方有异议的证据，本院在论理部分予以阐述。本院经审理查明：一审法院于2016年9月8日向东明投资公司送达了开庭传票，张亚平签收。中标新亚公司曾于2010年11月起诉东明投资公司，后于2013年9月16日撤回起诉。本案于2015年9月10日立案。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实还有一审卷宗及双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为：一审判决关于中标新亚公司与东明投资公司所签建设工程施工合同及结算协议书的效力认定正确，本院予以确认。东明投资公司上诉关于一审程序违法的理由，本院认为：一审法院向东明投资公司送达了开庭传票，东明投资公司未告知其诉讼代理人并非一审程序违法。中标新亚公司起诉的（2011）海民初字第549号案件以中标新亚公司撤诉结案，并非五年没有裁判结果，故东明投资公司的该项上诉理由与事实不符，本院对此不予采信。东明投资公司上诉关于一审认定事实错误的理由，本院认为：从双方所交证据可以证明中标新亚公司履行了维修义务，东明投资公司提交的证据不足以证明中标新亚公司违约，设计整改、每年年检均非中标新亚公司的义务，故一审判决东明投资公司按照合同约定给付中标新亚公司维修款并无不当，东明投资公司的该项上诉理由无有效证据佐证，本院对此亦不予采信。东明投资公司上诉关于本案已过诉讼时效问题，本院认为：中标新亚公司曾起诉东明投资公司，诉讼时效中断，从中标新亚公司撤诉到其重新起诉，并未超过2年诉讼时效，故东明投资公司的该项上诉理由与本院查明的事实不符，本院对此不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14520元，由山西东明投资管理集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 阴 虹审 判 员 魏应杰代理审判员 董 伟二〇一六年六月二十八日书 记 员 朱 平 来源：百度“”