（2016）津02刑终170号
裁判日期: 2016-06-28
公开日期: 2016-11-04
案件名称
卢博智职务侵占二审刑事裁定书
法院
天津市第二中级人民法院
所属地区
天津市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
卢博智
案由
职务侵占
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
天津市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）津02刑终170号原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢博智。2015年4月3日因本案被刑事拘留，同年5月7日被依法逮捕。辩护人何春景，天津行通律师事务所律师。辩护人张彬，天津行通律师事务所律师。天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人卢博智犯职务侵占罪一案，于二○一六年一月十一日作出（2015）滨功刑初字第196号刑事判决。原审被告人卢博智不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派检察员施皓出庭履行职务。上诉人卢博智及其辩护人何春景、张彬到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人卢博智曾先后在天津市浩涵雷克萨斯汽车销售服务有限公司（以下简称为“浩涵公司”）、天津百得利之迪汽车销售有限公司（以下简称为“百得利公司”）工作，并担任公司4S店汽车销售顾问，其工作职责和内容是：接待客户、向客户介绍车辆及协助客户完成购车过程。卢博智在明知客户向4S店购买车辆的相关款项应直接交予公司财务部门，作为汽车销售人员不能私自向客户收取购车款的情况下，出于堵塞个人债务窟窿等动机，预谋通过私自收取客户的购车款来“拆东墙补西墙”及供个人花销。2014年5月至2015年3月间，卢博智凭借汽车销售顾问的身份及较好的工作态度，以能帮助客户购买车辆、办理车辆相关手续等为幌子，先后诱骗王某3和、胡某2、刘某1、朱某、高某、刘某2、刘某3、靳某、王某4等9名客户将所谓的购车款、车辆手续费用、购车指标费等共计216万余元交给其个人。除了将所骗上述款项部分用于个人花销外，为拖延、搪塞被骗客户，卢博智采取“拆东墙补西墙”的手段，将后手被骗客户的款项用于为前手被骗客户办理部分购车手续或退赔部分款项，还被迫举借高利贷来应付债务危机，终因无力退还而案发。经核算，直至案发前卢博智仍不能归还的数额累计达117万余元，具体作案事实如下：1、2014年5月13日，被害人王某3和通过卢博智在浩涵公司订购一辆雷克萨斯汽车后，卢博智预谋骗取王某3和的购车款来“拆东墙补西墙”，便以“能尽早帮王某3和提车”等为幌子，骗取王某3和交予其购车款434550元后，将该款用于堵塞个人债务窟窿，同时向王某3和编造“所订购车辆在上牌时被撞”等谎言以及被迫采取为王某3和提供代步车辆等手段，对王某3和进行搪塞、应付。后卢博智以收取的其他客户的购车款退给王某3和部分款项，但直至案发仍不能归还的数额达159550元。2、2014年12月12日，被害人胡某2通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Q5汽车。卢博智以能为胡某2办理购车手续为幌子，骗取胡某2489430元后，将该款用于“拆东墙补西墙”、偿还高利贷或为其他被骗客户租借代步车辆等。除案发前为胡某2交纳了购车款及部分保险费外，直至案发仍不能归还的数额达46300元。3、2014年12月18日，被害人刘某1通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Q5汽车，并于当天在店内交付全部购车款。次日，卢博智以办理车辆手续为由，骗取刘某18万元后，将该款用于“拆东墙补西墙”等。除案发前为刘某1办理了部分相关车辆手续外，直至案发仍不能归还的数额达26000元。本案宣判前，卢博智在亲属协助下赔偿了刘某15万元，并取得了刘某1的谅解。4、2015年1月20日，被害人朱某通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪A6汽车。卢博智以代办购车指标及“交全款能尽快提车”等为幌子，先后骗取朱某共计469205元后，将该款用于“拆东墙补西墙”、偿还高利贷或租借代步车辆等，直至案发并未给朱某办理任何购买车辆的手续。5、2015年2月2日，被害人高某通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Q7汽车。同年2月9日，卢博智以代办车辆手续为由，骗取高某122150元后，将该款用于“拆东墙补西墙”等。其后，卢博智以“车牌照还未办好”及被迫为高某办理临时牌照等手段，对催讨的高某进行搪塞。除案发前为高某办理了部分相关车辆手续外，直至案发仍不能归还的数额达27985元。6、2015年2月7日，被害人刘某2通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪A3汽车。同年2月15日，卢博智以交纳车辆首付款、办理车辆手续为由，骗取刘某2146010元后，将该款用于“拆东墙补西墙”等。除案发前为刘某2办理了部分相关车辆手续外，直至案发仍不能归还的数额达23110元。7、2015年3月2日，被害人刘某3通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪A5汽车。同年3月10日，卢博智以交纳车辆首付款及代办车辆手续为由，骗取刘某3289425元后，将该款用于“拆东墙补西墙”等，直至案发并未给刘某3办理任何购买车辆的手续。8、2015年3月20日，被害人靳某通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪A3汽车。同日，卢博智以代办车辆手续为由，骗取靳某38450元后，将该款用于“拆东墙补西墙”等，直至案发并未给靳某办理任何购买车辆的手续。9、2015年3月20日，被害人王某4通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Q5汽车。同年3月28日，卢博智以代办车辆手续为由，骗取王某493750元后，将该款用于“拆东墙补西墙”等，直至案发并未给王某4办理任何购买车辆的手续。2015年4月2日，被害人朱某到百得利公司空港经济区奥迪4S店与被告人卢博智对质，后报警，卢博智遂在该4S店内等待，民警赶赴现场后将卢博智口头传唤至公安机关进行询问，卢博智对骗取朱某等多名客户购车款的事实供认不讳。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人卢博智的供述和辩解：（1）关于汽车销售顾问之工作职责一节，卢博智供称：在浩涵公司和百得利公司工作期间都担任汽车销售顾问，其工作职责是负责日常接待客户、为客户讲解汽车性能、价格谈判及签订购车合同，但不包括收取客户的购车款及为客户开具收据等业务。公司有规定，所有钱款都直接交到公司财务部门，汽车销售人员不允许接钱。所有4S店的销售顾问都不能收取客户的任何费用，只能带客户把相关钱款交到公司财务部门。（2）关于骗取客户购车款之动机、目的和手段一节，卢博智供称：起初其想搞投资能多挣点钱，于是就私下收取了客户的车款用来投资，后来赔了，就产生了窟窿，没法还客户的钱。然后就只能再拿别的客户的钱补之前的窟窿。另外，其筹备结婚也用了一部分客户的钱，到后来为了补窟窿又借高利贷，又从租车行租车，窟窿就这样越来越大了。其比较爱慕虚荣，除了给王某3和、朱某租车外，也花钱租车用，有时候也把车借给客户接短用；其对待客户比较实在，能给客户一个比较好的印象，加之有的客户是原来的老客户介绍的，就有了信任的基础。其给客户介绍时，一般会跟客户说，如果现在把钱交到店里，公司在开票时会很麻烦，作废后还要重开，如果购车指标没下来还会产生滞纳金等，以此引导客户将购车款交给其，由其再交给店里，这样双方都省事，所以客户就相信了。同时其还会告诉客户，其那张农业银行卡是公司以其个人名义办理的，公司每名销售人员都有一张卡，实际由公司控制，所以客户就相信了。再不相信的话，其还会给客户伪造一张收据，上面加盖有公司销售专用章，这样客户就信以为真了。给客户开的收据是其从文具店买来的，收据上之所以加盖销售业务章，是因为其弄不到公司的财务章，而业务章管理的不是特别严格，其是偷着盖的。（3）关于骗取王某3和购车款一节，卢博智供称：因为王某3和订的车一直没有订上，之前私下收钱的客户在此期间催着他要提车，其就动了心思，想把王某3和的钱拿出来给之前的客户交车款，于是其就让王某3和把钱打到其卡上。王某3和找其提车的时候，因为没有钱替王某3和交车款，就骗王某3和说车被撞了，暂时不能交车，编个谎话拖延些时间。到2014年9月底，其给王某3和租了一辆奔驰E200，到年底又换成奔驰E260，当时其没有跟王某3和说车是租的，是为了让王某3和认为车款还有着落，其还有能力退款。2015年1、2月份时，其记得用胡某2和刘某2的车款给王某3和转过三笔钱，一共是265000元，大概还差15万多元没有兑现。（4）关于骗取朱某等8名客户购车款之动机、目的和手段一节，卢博智供称：想私自收取这些客户的购车款把王某3和的钱和借高利贷的钱先还上，在私自收取这些客户购车款的过程中，又适当补偿了一部分客户的损失，造成了窟窿越来越大，实在没有办法了，只能一个一个客户的骗，然后就这样维持着。（5）关于骗取朱某购车款一节，卢博智供称：2015年1月23日，朱某到店里跟其说想买一个牌照指标，当时其有了歪念，让朱某把钱先打给其，别打给公司，于是其跟朱某说：“你把全款交了，就能快点提到车，你就直接交给我吧，因为如果你把钱交给公司，公司就得开票，一旦牌照下不来，你想退车就特别麻烦。”朱某也想快点提车，就把全款420805元转入到其农行卡里，其跟朱某说，还需要办理指标和居住证，两三天之后朱某又将现金48400元直接交给其。朱某交了全款后，拖了10多天没给朱某办理购车手续，朱某于是找到店里说必须把车提走，而其根本没将朱某的购车款交到店里，为了拖延朱某又为朱某租车。其中，18万元还给了王某3和，32000元用来给朱某租车，14万元用于还高利贷，7万多元用于给之前的客户刘某1上牌照、附加费和保险。（6）关于骗取刘某3购车款一节，卢博智供称：刘某3于2015年3月2日在店里订购一辆奥迪A5汽车，后刘某3提出要办理贷款，并于当天将贷款手续交给其。过了好几天，刘某3的贷款批下来后，刘某3和她母亲到银行办完贷款手续后，其跟刘某3说：“你需要交首付款、上牌和保险的钱，你把钱转过来。”刘某3同意后，向其农行卡里转了28万多元。记得用一部分款项给高某的车交了上牌费和附加费等，还差刘某328万多元没有兑现。（7）关于骗取王某4购车款一节，卢博智供称：2015年3月初，王某4找其要买奥迪Q5轿车，并在店里交了订金。过了几天，王某4和她老公又到店里，其跟王某4说：“除了首付外，你需要把上牌、保险、装俱及终身保养大客户等相关手续费93750元交了，你就把钱打我卡里就行。”王某4嘴里说了一句：“打到你卡里？”其说：“你就放心吧，肯定没问题。”当时王某4的老公还说了一句：“我相信你小卢。”后来其把自己的银行卡卡号发给了王某4，当天下午王某4就给其转了93750元。王某4的钱用于补之前客户的空缺了。（8）关于骗取靳某购车款一节，卢博智供称：2015年3月份，靳某通过其在奥迪4S店订购一辆奥迪A3汽车，当时订金和全款都是在4S店财务交的。3月20日，靳某向其农行卡里转了38450元。当时其跟靳某说：“你所购汽车的上牌费、附加费和保险费由我来上。”靳某就相信了。靳某的钱记得给高某转了2300元，一部分用于补刘某2的窟窿了，还差38450元没有兑现。（9）关于骗取刘某2购车款一节，卢博智供称：2015年1月份，刘某2到空港经济区奥迪4S店订购一辆奥迪A3汽车，并准备贷款买车，其跟刘某2说：“你把钱先打到我的个人账户，等你的购车指标下来，我再给你开票。”2月15日，刘某2往其银行卡里转了146010元。直到3月22日，其才给刘某2交了首付款和贷款手续费98100元，后来刘某2提车了，但是银行还没有向4S店放款，因为其没给刘某2办理车辆产权证和保险。刘某2的钱用于补王某3和的窟窿了，大概还差刘某234200元没有兑现。（10）关于骗取刘某1购车款一节，卢博智供称：2014年12月份，刘某1在店里找其订奥迪Q5汽车，并在财务交了全款，其找刘某1要了8万多元的车辆手续费。因为办车辆手续需要一周的时间，这部分钱交给其后，其不把钱交给公司，是为了补之前客户的窟窿。之后刘某1的车辆手续基本办完了，就差车辆保险没有办，大概是26000元左右。（11）关于骗取高某购车款一节，卢博智供称：2015年2月初，高某到店里交了车辆全款，买的是奥迪Q7汽车。后高某又交给其122150元车辆手续费。其后来退了高某2300元，到目前就差高某28000元左右的商业险没有兑现。高某的车款用于补之前客户的窟窿了。（12）关于骗取胡某2购车款一节，卢博智供称：2014年12月份，胡某2准备贷款买辆Q5汽车，其提出让胡某2把车辆首付款打入其卡上，大概打了20万元。后胡某2嫌贷款手续太麻烦，就提出全款购买奥迪A6汽车。2015年1月初，胡某2给公司交了订金，过了几天又带着老公刘振秋找到其，给了其一张银行卡，让其帮忙办理后面的手续。其先用这张卡向公司交了15800元的装俱费，然后又分两次将卡内的285000元转入其个人的农行卡上。过完春节，其用自己的卡替胡某2刷了420700元的车款及2000元的保险手续费给公司，就把车让胡某2提走了。现在胡某2的车辆基本手续都办好了，就差上牌照系列手续没有办了。记得替胡某2交的车款是用朱某的钱补的，胡某2的钱用来补之前刘某1的窟窿了，另外还用来还高利贷和租车。（13）关于到案经过一节，卢博智供称：2014年4月2日，朱某到店里核实其购车款没有交到店里后，就报警了。朱某报警时，其本人在场，一直未离开。其第一次在派出所做完询问笔录后就让其离开了，转天其是主动到派出所接受调查的。2、被害人王某3和陈述，证实2014年春节前，其打算购买一辆雷克萨斯ES300h轿车，于是到北辰雷克萨斯4S店购车，卢博智自称是该店销售经理，并接待了其，其在公司财务交了1万元订金，卢博智告诉其等到5月份才能提车。2014年4月底时，卢博智跟其说，其订的车已经到港口了，因为公司欠他人钱款，所以如想尽早提车须将车款打到其银行卡里。其相信了卢博智的话，并按卢博智的要求在5月份给卢博智的农行卡里汇款365000元，卢博智给了其一张收据和一份购车合同。过了大概1个月，卢博智跟其说，其的车已经到了，需要再支付5万元附加费，于是其又向卢博智的农行卡里汇款5万元。卢博智许诺尽快帮其把牌照上好，于是其又等了近1个月，卢博智告诉其，车的一切手续都办好了，让其支付剩下的一部分上牌费和装俱费，其又给卢博智的农行卡里汇款19550元。打款后没过几天，其找卢博智要车，卢博智说其订的车在上牌照期间被撞了，不能按时交车，卢博智说店里会负责把车修好。其要求店里重新给其订车，这样又等了大概2个月，车还是没有到，于是其找到卢博智要求退车。卢博智当时已不打算在北辰雷克萨斯4S店干了，于是其就提出要换辆辉腾汽车，卢博智答应会想办法从公司把车款退出来给其买辆辉腾。大概8月份，卢博智替其从空港众辉交了1万元订金，让其等信提车。过了没几天，卢博智向其承认并没有将其购买雷克萨斯的车款交给公司，而是跟别人合伙购买奔驰车卖给其他客户了，并保证在10月底把车款退给其，同时给其一辆奔驰C200轿车作为代步，卢博智称该奔驰车为其所有。过了大概两个月，卢博智称要卖掉该奔驰车还其的车款。后来卢博智又给了其一辆奔驰E260轿车让其接着用，但车款并没有退还。在12月份时，其又找卢博智催要车款，卢博智向其保证年底帮其交辉腾首付款，其余车款过年后还清，但直到2015年1、2月时卢博智才陆续退了三笔车款共计265000元，还差159550元没有退，辉腾的首付款也是其自己交的。其后来才得知卢博智给他使用的奔驰车是从租车行租的。卢博智后来向其承认，当初给其的合同和收据都是私下从公司偷拿的空白收据和合同，并私下自己填写的内容。3、被害人胡某2之夫刘振秋陈述，证实因妻子胡某2刚生产，买车时其全程陪同，故代替胡某2到公安机关配合调查。2014年12月12日，其与胡某2到空港奥迪4S店订购奥迪Q5汽车，卢博智接待，经商谈，其决定采取银行贷款的方式买车，并将购车首付款交给卢博智，其中20万元转入卢博智的农业银行卡内，又交给卢博智现金4430元。过了几天其又到4S店找到卢博智，想把Q5换成奥迪A6并全款买车，卢博智跟其说：“您二位要是相信我，就把钱给我，车辆的所有手续包括装俱，都给您办了。”2015年1月6日，其准备将20万现金交给卢博智，但卢博智说：“店里不收现金，您要是相信我，就把您的银行卡给我，后边交费的事我给您办了。”于是其将名下的银行卡（卡内余额286510.82元）交给卢博智。2月上旬提车那天，卢博智将该银行卡（卡内余额1510.82元）还给了其，其总共交给卢博智489430元。目前还有车辆购置税、交强险和上牌等手续没有办理，因提的车现在还没有上牌，故也没法开。4、被害人刘某1陈述，证实2014年12月19日，其在奥迪4S店给了卢博智8万多元现金用于交纳购车的保险费、装具费、附加费等。当时卢博智让其把钱交给卢博智，其当时挺相信卢博智的，所以就把钱给卢博智了。该车的保险费是其孩子帮其交的，因卢博智还没有给其办理车辆的保险，加之卢博智给了其一个临时牌照后被交警处罚，所以要求卢博智赔偿其5万元的经济损失。5、被害人朱某陈述，证实2015年1月20日，其到空港经济区奥迪4S店订购一辆奥迪A6汽车，卢博智承诺可以帮其办理购车指标。次日，其交给卢博智48400元，卢博智给其开了一张收据，并对其说：“请您尽快将车辆全款交上，这样的话，车就可以提前做装俱，到时候等购车指标下来，车的装俱也做好了，不耽误您用车。”1月23日，其将全款420805元转账至卢博智的农行卡内。其问过卢博智为什么要将车款转到个人账户，卢博智说交给谁都一样，加之卢博智是正式员工，而且奥迪4S店是个大店，其就相信不会出问题。1月28日，其到店里提车，卢博智告诉其购车指标还没有办好，并说2月4日就能办好，到时候提车。于是到了2月4日，卢博智又说购车指标还没有办好，在其催促下，卢博智答应先为其租车并承担租车费用。后一直拖到4月1日，卢博智承诺的提车日期届时又未兑现，其到奥迪4S店查询后才得知，4S店账目上未体现其交了购车全款，才发觉被骗了。过了一会儿，卢博智主动给其打电话，称把其交的购车全款用于放高利贷了。4月2日，其到了奥迪4S店见到了卢博智，卢博智承认未给其办理购车指标，也未给其提车，其在王经理的建议下就报警了。6、被害人高某陈述，证实2015年2月2日，其到空港经济区奥迪4S店订购一辆奥迪Q7汽车，并于2月6日到店内交了购车全款，交完钱后，卢博智对其说：“这个车还需要上购置税、上牌费、车辆保险费及装俱费等，您要是相信我，就把钱交给我，我给您办这些事。”其觉得办理手续麻烦，又相信卢博智老实，便答应了，按卢博智的核算须交给卢博智122150元，卢博智带着其通过一家农业银行的ATM机将该款汇入卢博智的个人账户内，并给其开了收据。之后，卢博智以车牌照还未办好及为其先办理临时牌照等各种理由拖延，现在还差车辆的商业保险没有办理，算上卢博智后来退给其的2300元，还差办理车辆商业保险的27985元未退给其。7、被害人刘某2陈述，证实2015年2月7日，其到空港经济区奥迪4S店通过卢博智订购一辆奥迪A3汽车。次日上午，卢博智对其说：“财务人员中午去吃饭了，你要是相信我，就把钱打到我的账户上，我再把钱转给公司，然后给你开收据。”其一共给卢博智转了146010元，包括首付款93100元、保险和车船税9550元、上牌费860元、装俱费19800元、贷款手续费5000元及购置税17700元。后经其一再催促，卢博智让其提了车，但未给其办理牌照、原厂装俱和保险。8、被害人刘某3陈述，证实2015年3月2日，其和家人到空港经济区奥迪4S店订购一辆奥迪A5轿车，接待其是销售员卢博智，其在店内交了订金1万元并和卢博智商定了办理贷款的手续和流程。3月9日左右，卢博智给其打电话，说贷款审批下来了，其和母亲到4S店找到卢博智，卢博智要求其交购车首付款，并将款项打入其个人账号，其当时就表示了怀疑，但卢博智说：“这个账号是公司控制的账号，销售员都有一个这样的账号，把钱先放在我的账户上你就放心吧！”其相信了卢博智，并将购车首付款289425元转入卢博智名下的一张农行卡里，因为不放心，后来其又要求卢博智开具正式发票，卢博智说：“你们现在还不能上牌照，你们没有指标，如果要开正式发票，是会被收取滞纳金的。”后来卢博智给其开了一张收据。4月2日14时许，其接到奥迪4S店经理通知后才得知收据不是4S店开具的，4S店账面上也没有那笔钱，其被卢博智骗了。9、被害人靳某陈述，证实2015年3月20日，其到空港经济区奥迪4S店订购一辆奥迪A3轿车，当天接待其的是销售员卢博智，其在4S店交了车辆全款及装俱费后，卢博智说：“看您来一趟，提车也很急，如果您相信我的话，车辆所有后续手续，我都可以帮您办？”其询问有哪些车辆后续手续，卢博智说有车辆购置税、车辆牌照、车辆保险等。其觉得卢博智是4S店的正式员工，说话比较实在，服务态度也很好，而且这么大的店不会干那种欺骗客户的事，于是就相信了卢博智。卢博智带其去银行交的钱，通过银行ATM机向卢博智的个人账户转了38450元。卢博智说该笔钱不属于购车范畴，所以就不要交到店里。卢博智没有兑现为其办理车辆后续手续的承诺。10、被害人王某4陈述，证实2015年3月20日，其和爱人一起到空港经济区奥迪4S店订购一辆奥迪Q5汽车，当天接待是销售员卢博智，其在4S店交了订金，并和卢博智商量办理贷款手续。3月27日，其带着材料到4S店办理贷款手续，卢博智告知还需再交93750元，包括购置税、车船税、上牌费、交强险、商业险、装俱、大客户终保及贷款手续费等。3月28日下午，其用现金汇款到卢博智的个人账户93750元。卢博智说：“奥迪4S店给他们每个销售人员都办了一张银行卡，卡上虽然是他的名字，但卡是属于4S店的，钱打到他的卡上后4S店就会把钱转走，这样比较隐蔽，可以帮助4S店减少点儿税收。”卢博智还拿了一张已经开好的收据给其。4月2日，其接到奥迪4S店经理通知后才得知被卢博智骗了。11、证人胡某1证言，证实其系百得利公司销售总监，卢博智是百得利公司销售顾问，卢博智的职责和工作内容是接待客户，向客户介绍车辆，协助客户完成购车过程，主要内容就是卖车。购车款应该交给公司，任何一个销售人员都不能私自向客户索要购车款，也不能私自收取客户的购车款。不光是购车款，只要是客户购车所付款项，卢博智都不能私自收取。12、证人王某1证言，证实其系百得利公司销售主管，卢博智是百得利公司奥迪4S店的销售顾问，销售顾问的职责和工作内容是接待客户，向客户介绍车辆，协助客户完成购车过程。公司有严格规定，所有在店内购车相关的款项统一上交公司，销售顾问不能收取客户任何款项。2015年4月1日，4S店接到客户朱某的举报，称将全款交给卢博智后始终未能提车，经核实店内账目后查询到朱某交了1万元订金，但并未收到其购车款，于是其通知朱某于次日上午来店接待，同时通知卢博智到店内跟客户对质，卢博智于次日12时许来到店内后承认私自收取朱某42万余元。后经核实，卢博智还骗取了刘某3、王某4、靳某、刘某1、刘某2、高某、胡某2等多名客户的购车款。13、证人李某证言，证明其系浩函公司雷克萨斯4S店销售经理，卢博智曾在店里干过销售顾问，主要负责商品车的销售。公司有严格规定，销售顾问是绝对不能有私自收取客户钱款的行为，客户只能将钱款交到公司财务。14，证人王某2证言，证实卢博智曾到方豪投资有限公司借款，因不符合借款条件，公司没有借款给卢博智。卢博智自称借钱用来买车，从中赚取差价，其于2014年8月份以个人名义借给卢博智34万元，之后从9月份开始每个月卢博智会定期向其支付借款利息大约18700元，记得到2015年1月，卢博智还了其14万元之后，每月利息变为11000元。直到今年4月份，卢博智就没有再按时还款，后来卢博智的爱人找到其，说卢博智犯事被公安机关抓了，还不了钱了，剩下的20万是卢博智的爱人还的。15、证人陈某证言，证实其是天津海韵汽车租赁公司老板，卢博智自2014年1月份起一直在其公司租车，基本都是奔驰、宝马这些高档车型。16、公安机关调取的百得利公司POS机刷卡小票复印件等材料，证实卢博智通过其个人银行卡向百得利公司为部分被骗客户支付购车款项等情况。17、公安机关调取的卢博智在浩涵公司接待客户的基本情况表、卢博智的入职材料及该公司出具的情况说明等材料，证实卢博智在该公司担任汽车销售顾问等情况。18、公安机关调取的卢博智名下的尾号为0775的农业银行借记卡明细查询表等材料，证实卢博智曾使用该卡收取被害人购车款等情况。19、公安机关调取的卢博智名下的尾号为1469的中信银行卡的交易明细表，证实卢博智曾使用该卡进行转账等情况。20.公安机关调取的王某3和名下的农业银行卡对账单及卢博智曾为王某3和出具的还款承诺书等材料证明：卢博智骗取王某3和购车款及向王某3和退回部分款项等情况。21、公安机关调取的胡某2通过卢博智购买汽车的相关手续证明材料（包括银行交易流水、汇款凭证、定金收条购车意向书等），证实胡某2通过卢博智购买奥迪Q5汽车，并向卢博智支付购车款等情况。22、公安机关调取的刘某2通过卢博智购买汽车的相关手续证明材料（包括机动车销售统一发票复印件、汽车贷款同意通知书、往来收据复印件及银行转账汇款凭证、销售建议书、购车意向书等），证实刘某2通过卢博智购买奥迪A3汽车，并向卢博智支付购车款146010元等情况。23、公安机关调取的卢博智与百得利公司签订的劳动合同（含职位说明书等相关附件）及卢博智的工资明细表等材料，证实卢博智在百得利公司担任汽车销售顾问及其工作职责和工资收入等情况。24、公安机关调取的王某4通过卢博智购买汽车的相关手续证明材料（包括往来收据复印件及银行转账汇款凭证、销售建议书、购车意向书等），证实王某4通过卢博智购买奥迪Q5汽车，并向卢博智支付上牌及保险费93750等情况。25、公安机关调取的刘某3通过卢博智购买汽车的相关手续证明材料（包括往来收据复印件及卢博智所写的收条等），证实刘某3通过卢博智购买奥迪汽车，并向卢博智支付购车款289425元等情况。26、公安机关调取的朱某通过卢博智购买汽车的相关手续证明材料（包括购车定金刷卡凭证、购车定金收据、租车押金借条、购车指标款收条、购车意向书及卢博智出具的还款协议等），证实朱某通过卢博智购买奥迪A6汽车，并向卢博智支付购车款420805元且该款尚未归还等情况。27、公安机关调取的银行交易流水单、车辆相关手续复印件及由高某出具的清算单等材料，证实高某交给卢博智的122150元车辆手续费及该费用的使用清算单等情况。28、公安机关调取的由靳某提供的银行交易凭证，证实靳某于2015年3月20日向百得利公司转账252800元。29、公安机关调取的卢博智通过天津海韵汽车租赁公司租车的记录、该租赁公司的营业执照复印件及租赁合同复印件等材料，证实卢博智通过该公司租赁高档汽车等情况。30、公安机关调取的天津市中顺津宝汽车服务有限公司订单复印件等材料，证实卢博智曾在该公司担任销售顾问等情况。31、公安机关提供的由百得利公司出具的卢博智涉案金额表、涉案被害人的入账明细说明及辩护人提交的和解协议和谅解书等材料，证实朱某等七名客户的损失情况统计及百得利公司代卢博智向王某4、刘某3、胡某2、高某、朱某、靳某、刘某2等人垫付部分款项以及卢博智亲属在本案宣判前已赔偿刘某15万元并取得刘某1的谅解等情况。32、公安机关出具的立案决定书、案件来源、抓获经过等材料，证实2015年4月2日，百得利公司销售总监胡某1报警称，客户朱某在空港经济区奥迪4S店买车时被骗。公安民警于当日14时30分许赶赴百得利公司将卢博智口头传唤至派出所接受询问等情况。33、公安机关出具的情况说明及卢博智的户籍证明等材料，证实卢博智基本身份等情况原审法院认为，被告人卢博智以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗客户的购车款，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人卢博智明知他人报案而在现场等待，在公安民警到达现场后自愿配合公安机关到案接受询问，并供认犯罪事实，应当视为自动投案，到案后能如实供认自己的罪行，当庭自愿认罪，且认罪、悔罪态度良好，具备自首情节，可以从轻或者减轻处罚；其多次实施诈骗，可以酌情从重处罚；其于宣判前对一名被害人进行了赔偿并取得其谅解，可以酌情从轻处罚。综合全案犯罪事实和量刑情节，可以对被告人卢博智减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第二项的规定，判决：一、被告人卢博智犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。二、对尚未归还的诈骗款项，责令被告人卢博智继续退赔，发还相关被害人。原审被告人卢博智以量刑过重为由，提出上诉。辩称其行为不构成诈骗罪，而构成职务侵占罪或者挪用资金罪。其辩护人认为，一审认定卢博智诈骗9名客户购车款共计人民币117万余元，部分事实不清，证据不足。上诉人卢博智主观上无非法占有被害人购车款的故意，客观上也未实施任何诈骗行为，其挪用资金的行为应认定为挪用资金罪。上诉人卢博智具有法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，请求二审变更定性为挪用资金罪。天津市人民检察院第二分院认为，一审法庭没有就卢博智的行为是否构成诈骗罪明示给控辩双方，有悖于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条的规定要求，存在剥夺卢博智法定诉讼权利的情形，建议二审法院撤销原判，发回重审。经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据当庭质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。据此，本院对原审法院判决认定的犯罪事实和证据予以确认。本院认为，上诉人卢博智以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人卢博智提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，经查，第一，在主观故意上，上诉人卢博智在明知自己没有归还能力的情况下，骗取客户的购车款用于“拆东墙补西墙”及个人消费，造成数额特别巨大的款项不能归还，其主观上具有非法占有目的，而非挪用资金罪中的临时占有、使用单位资金的主观故意。第二，在客观行为上，上诉人卢博智的工作职务是为单位销售车辆，不负责收取客户购车款，其从客户处骗取的购车款自始至终都由其控制和使用，并未交付给单位，不属于单位财物，其侵犯的是他人财物，因此，上诉人卢博智不具有利用职务便利的特征，且该财物并非单位财物。客观上其实施了诈骗行为。综上，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，原审法院对上诉人卢博智定罪正确。关于天津市人民检察院第二分院提出的原审法庭没有就卢博智的行为是否构成诈骗罪明示给控辩双方的问题，经查，原审法院在本案判决前，已就变更起诉罪名征求了控辩双方的意见，并在庭审中予以引导，没有剥夺上诉人卢博智及其辩护人法定诉讼权利的情形。关于量刑，原审法院根据上诉人卢博智的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑了上诉人卢博智具有自首、赔偿部分被害人的经济损失并取得谅解等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，量刑在幅度之内，并无不当。综上，上诉人卢博智提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，根据不足，本院不予支持和采纳。天津市人民检察院第二分院意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 丁秉花审 判 员 张玉军代理审判员 朱福亮二〇一六年六月二十八日书 记 员 唐彬皓速 录 员 钟 中 微信公众号“”