（2016）苏05民终2942号

裁判日期: 2016-06-28

公开日期: 2016-08-02

案件名称

特斯克机械（昆山）有限公司与江苏文通建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省苏州市中级人民法院

所属地区

江苏省苏州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

特斯克机械（昆山）有限公司,江苏文通建设有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省苏州市中级人民法院民事判决书(2016)苏05民终2942号上诉人（原审原告、反诉被告）特斯克机械（昆山）有限公司上诉人（原审被告、反诉原告）江苏文通建设有限公司上诉人特斯克机械（昆山）有限公司（以下简称特斯克公司）、江苏文通建设有限公司（以下简称文通公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2014)昆民初字第00504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年7月6日，特斯克公司（××）与文通公司（××）签订建设工程施工合同一份，工程名称为特斯克厂房一、门卫、配电房、厂区道路、厂区雨污水、厂区消防给水、厂区围墙，工程地点昆山市锦溪生态工业园区锦荣路北侧，工程内容及承包范围为桩基、土建、水电安装、钢构、消防，资金为××自筹，开工日期为2012年8月10日（获批准施工许可证后三天）15天内施工前准备，完工日期2013年3月8日（具体以具备竣工验收条件为准），合同工期总日历天数210天；工程质量标准为依据国家相关验收标准，合同价款13240000元；合同通用条款第25条工程量的确认第2款约定，工程师收到××报告后7天内未进行计量，从第8天起，××报告中开列的工程量即视为确认，作为工程价款支付的依据，工程师不按约定时间通知××，致使××未能参加计量，计量结果无效。第26条工程款（进度款）支付约定，在确认计量结果后14个日历天内，××应向××支付工程款，××超过约定的时间不支付工程进度款，××可发出要求付款的通知，××收到××通知后仍不能按要求付款，可与××协商签订延期付款协议，经××同意后可延期付款，××未按合同约定付款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，××可停止施工，由××承担违约责任；第29条工程设计变更约定，施工中××需对特斯克公司工程设计变更，应提前14日历天以书面形式向××发出变更通知，因变更导致的价款增减及造成的××损失，由××承担，延误的工期相应顺延；施工中××不得对原工程设计进行变更，因××擅自变更设计发生的费用和由此导致××的直接损失，由××全数承担，延误的工期不予顺延；××在施工中提出的合理化建议涉及到对图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意，未经同意的，××承担由此发生的费用，并赔偿××的有关损失，延误的工期不予顺延，工程师同意的，所发生的费用和获得的收益，××与××另行约定分担或分享；第31条确认变更价款约定，××在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款，合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更，合同只有类似的价格，可以参照，合同中没有类似的价格，由××提出适当的变更价格，经工程师确认后执行；××在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更，工程师在收到变更价款报告14天内予以确认，工程师无正当理由不予确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为已被确认；工程师确认追加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付，××因自身原因导致的工程变更，××无权要求追加合同价款；第32条竣工验收约定，工程具备竣工验收条件，××按国家有关规定，向××提供完整竣工资料及竣工验收报告，××收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，××按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；××收到××送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，验收通过，××送交竣工验收报告的日期视为实际竣工日期，工程按××要求修改后通过竣工验收，实际竣工日期为××修改后提请××验收的日期；工程未经竣工验收或验收未通过的，××不得使用；第33条竣工结算方面约定，工程竣工验收报告经××认可后28天内，××向××递交结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算；××收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，××确认的通知经办银行支付结算价款，××收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付××；××收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；第35条违约责任约定，××不按合同约定支付工程进度款及竣工结算款的，及不履行其他合同义务的，××应赔偿因其违约造成××的经济损失，顺延延误的工期，双方在专用条款约定××赔偿××损失的计算方法或××应当支付违约金的数额或计算方法；××不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，不履行其他合同义务的，应赔偿其违约给××造成的损失，双方在专用条款约定损失的计算方法及违约金的数额及计算方法。合同专用条款第5条约定××派驻工程师为吕广平，职权为对本工程图纸、质量、原材料、进度、验收、成本、情况等内容的监控，并行使会同签字权；专用条款第13条约定工期顺延的情况为设计变更、不可抗力、合同外增加内容、现场工程师签证、遇农历春节工期顺延30天，其他节假日不考虑，除以上情况按实计算工期外，承包方每延误工期一天，按工程总价的万分之三赔偿损失给发包方，累计超过30天的，每延误工期一天按合同总价的万分之五赔偿损失给发包方；专用条款第23条约定合同价款采用报价清单单价（工程量按实际调整）+变更增减方式确定，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围，钢材（钢结构分部除外）、水泥、商品混凝土的价格适用价格调整（按中标清单价与施工当月苏州市建设信息价之差），其他任何材料、费用都按报价清单计算，不再进行调整；双方还约定合同价款的其他调整因素为：（1）工程量变更由设计院出设计变更或双方有权签字的人员共同确认的变更单方能成立，（2）工程量增减部分的单价以双方确认报价书中的单价为准，（3）变更工程量按月结算，（4）钢材（钢结构分部除外）及商品混凝土材料单价上下浮动在报价单基准2%以内不做调整，超过2%的则按超出2%部分按实调整（钢材材料单价按上海西本钢材网为依据，商品混凝土单价依当月苏州市建设局建材信息价为依据，按当月施工完成工程量实时调整），水泥按中标时的当月信息价与实际施工时（按进度进场的实际数量）的信息价之差价加减2%之内不做调整，超过2%时则按超过部分进行调整；专用条款第25条约定，工程开工后，××应于每月25日提供工程量报表于××；专用条款第26条约定工程款支付进度为，打桩完成后付已完工程量70%的工程款，厂房基础验收合格后支付已完成工程量的70%的工程款，并退还30万元保证金，厂房钢结构主材料进场后支付已进场材料费70%的工程款，并退还20万元保证金，框架二层楼面灌浆及机电管线预埋工程完成后支付已完工程量70%工程款，框架三层楼面灌浆及机电管线预埋工程完成后支付已完工程量70%工程款，屋面灌浆及机电管线预埋工程、门卫、配电房、围墙主体完成后支付已完工程量70%工程款，钢结构分部、土建主体验收合格后支付已完工程量70%的工程款，内外墙粉刷完成，外墙涂料完成，脚手架拆卸完成后支付已完工程量的80%工程款，工程竣工验收合格后（四方验收）支付至总价的95%，验收合格之日起三月内办妥决算后一周内付清追加款项，工程余款在工程合格期满两年后支付4%，期满五年后支付1%，节点付款，发包方收到请款书七日内承包方凭发票领取工程款，延期付款一周以上工期顺延，责任由发包方承担；专用条款第32条竣工验收约定，××提供完整竣工图陆套，承包方提交的所有资料须符合政府有关规定的要求和档案管理的要求，中间交工工程按合同工期完工，桩基、基础、主体、屋面等工程隐蔽前7天××应书面提出阶段性验收报告，竣工时间为全部工程完工验收合格时的日期；专用条款第35条约定违约责任，承包方不能按期交付工程，每延误工期一天，按工程总价的万分之三赔偿损失给发包方，累计超过30天的，每延误工期一天按工程总价的万分之五赔偿损失给发包方；专用条款第47条补充约定，报价书中工程量（钢结构分部除外）依双方确认的实际施工数量按实调整，单价不变；工程施工中各项常规试验检测由施工单位在监理单位或业主方的监督下进行，不得擅自送检，费用由法定承担方负担，但因施工单位一次检测不通过而产生复检的费用由施工单位自行承担，另若第一次检测通过，但业主方持疑问而要求复检的费用由业主承担；本合同钢结构分部的总价为4972480元，其中直接费用4611524元，各种规费及税费360956元，工程量、单价都不另作调整；本工程报价清单中所有项目涉及的材料损耗、辅助材料等费用均已包含在清单价格之中，不另增造价。合同签订后，特斯克公司、文通公司均认可工程于2012年8月17日开工。关于工程的竣工日期，特斯克公司陈述，工程以竣工验收合格之日为竣工日期，涉案工程于2014年1月17日由相关的主管部门进行了联合验收，并在建设工程联合竣工验收意见汇总表中签署了相关的意见，其中质监站签署意见是“验收有效，但需整改”，并于同日向特斯克公司、文通公司出具了整改通知书，故工程竣工日期应为2014年1月17日。文通公司则认为双方约定的竣工日期应当是2013年8月25日，因为合同约定的竣工日期是以具备竣工验收条件为准，完工后经验收合格则完工日期即为具备验收条件；工程实际在2013年8月25日全部施工完毕，并且经四方验收证明施工合格，故2013年8月25日即为合同约定的完工日期（以具备竣工验收条件为准）。合同履行过程中，特斯克公司、文通公司双方的请款及付款情况为：文通公司自2012年8月30日至2013年6月27日期间，共计请款14337341元，监理机构审核金额为7609670.27元，文通公司开具发票金额为7609306.29元，至2013年8月14日，特斯克公司付款共计7609306.29元。2013年9月18日，特斯克公司再次支付300000元。2013年12月6日，文通公司开具发票金额为500000元，特斯克公司付款500000元。2014年1月20日，文通公司开具发票金额为1500000元，特斯克公司付款1500000元。特斯克公司陈述，对于文通公司的第八次请款（即文通公司于2013年6月27日提出的请款2388271元），因涉案工程逾期严重，故特斯克公司暂停付款，并于2013年8月6日邀请双方董事长进行了沟通协调，并达成会议纪要如下：特斯克公司于10日内支付2203299元工程款，文通公司应于工程款到位10日内确保工程现场各项工作达到验收要求，经过工程竣工，交付特斯克公司使用。特斯克公司就此提供会议纪要一份，文通公司对其真实性没有异议。特斯克公司、文通公司双方认可特斯克公司于起诉后的2015年2月15日再次支付工程款400000元，亦认可工程款至今尚未结算。文通公司对此陈述，工程款尚未到结算阶段，根据合同约定，特斯克公司方应当在四方竣工验收后支付工程款达合同总价的95%，然后双方再行结算，现在早已进行四方竣工验收，但是特斯克公司付款远远没有达到合同约定的工程总价的95%，故结算时间未到。后双方因工程款支付事宜未能协商一致，故特斯克公司诉至法院。另查明：案件审理中，原审法院根据特斯克公司申请，依法于2014年10月委托苏州建设工程招标代理有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。2015年3月9日，该公司出具工程造价咨询报告书一份（编号为苏建招代【2015】鉴字第031号）。该报告书载明：工程名称为特斯克机械（昆山）有限公司新建厂房一期工程，委托事项为造价鉴定；工程概况部分载明，项目主要包括厂房一建筑面积12795.46平方米，门卫34.94平方米，配电房建筑面积37.94平方米、围墙及厂区室外道路、雨污水等项目；工程质量要求是满足国家相关验收标准；合同工期为2012年8月10日至2013年3月8日，合同工期210天，实际工期2012年10月28日至2013年8月25日，实际工期302天；主要程序为，依据竣工图纸及现场踏勘，按《建设工程工程量清单计价规范》确定工程量，依据《2004江苏土建装饰工程计价表》及相配套的费用定额、当时的材料价格及人工单价确定新增单价，并根据合同单价确定工程造价，采用三级程序，即一级编制、二级复核、三级鉴定的方法完成鉴定工作，确定造价；鉴定方法为逐项鉴定法；鉴定结果为工程总造价11758919元，其中包括厂房一9976791元、门卫69863元、配电房107051元、一期室外工程937509元、材料调差95936元、工程直接费11187150元、安全文明措施费67123元（备注0.6%）、社会保险费55936元（备注0.5%）、临时设施费55936元（备注0.5%）、管理费64329元（备注0.58%）、利润199642元（备注1.8%）、税金430314元（备注3.7%），工程总造价12060430元，扣除工期赔偿费301511元，故工程合计总价11758919元。造价报告补充说明几点如下：1、土方部分由于提供资料不全，故按设计标高计算土方；2、竣工图纸与现场多处不符，工程量计算按现场踏勘结合竣工图纸计算；3、施工用水电费的自行解决，费用考虑在报价中；4、钢结构部分合同为总价报告，未作调整；5、工程材料调差部分中，由于提供资料不全，商品混凝土的价差按中标清单价与施工区间苏州市建设信息价的平均价进行调整，水泥用量按定额分析计算水泥用量，钢材按合同规定的调差方法，按特斯克公司方提供的钢材进场记录单计算（未见材料进场报验单）；6、工期奖罚情况，实际工期302天，合同工期210天，延期62天，按合同规定，工期赔偿费为301511元；7、工程签证单部分，由于提供签证单手续不齐全，鉴定未计算在内。针对该工程造价报告，鉴定机构在出庭接受双方质询并听取双方意见后，组织双方共同至现场进行踏勘，后鉴定机构根据双方意见及现场踏勘情况于2015年6月7日再次出具造价报告一份。该报告与2015年3月9日的报告相比，工程总造价变化为12114543元，扣除工期赔偿费301998元，故最终工程合计总价11812545元。该报告另外补充说明：2015年5月29日与双方现场钻芯取样；对于室外雨污水即综合管线部分，文通公司单位未到场，未进行现场踏勘实测，按施工图纸结合现场实际计算。该份造价报告经双方质证后，鉴定机构根据质证意见，于2015年8月3日重新出具造价报告一份。该报告书载明，鉴定结果为，工程总造价12352640元（未评估及扣除工期延误费用；该份造价报告增加几点说明：1、工程中土方由于提供资料不全，按设计标高计算土方；2、竣工图纸与现场很多地方不符，工程量计算按现场踏勘实际结合竣工图纸计算；3、工程延期62天（按合同扣减春节假期30天），本次报告对工期奖罚不做鉴定；4、对于室外雨污水及综合管线部分，经双方二次现场踏勘实测，工程按施工图纸结合现场实际计算；5、对于钢筋工程中实际发生的电渣压力焊，套头连接及构造柱植筋等工序，我方认为包括在钢筋加工制作及人工、辅材费用中，不应单独计量；6、对于清单中的综合脚手架，参照《建设工程工程量清单计价规范》，我方认为等同为满堂脚手架，因此，内墙砌筑脚手架及抹灰脚手架不单独计量；7、对于桩基检测费用，招标清单中，已经列顶，文通公司的商务标中报价为0，我方认为此部分费用按投标单位自行承担考虑；8、对于内墙粉刷，按图纸说明做法为刷界面处理剂一道、15厚1:3水泥砂浆打底、刷素水泥浆一道、腻子刮平、刷白色内墙涂料，工艺为水泥打底后直接腻子刮平，刷白色内墙涂料，特斯克公司从节约成本的考虑，减少了水泥砂浆粉面这道工序，中标单价中，关于刷白色乳胶漆的清单备注中，包括了腻子刮平，因此不存在漏算；9、对于室外清单中的150厚C25砼混凝土面层，参照《建设工程工程量清单计价规范》，另外计算该部分的刻纹费用；10、围墙工程中的伸缩门门洞，设计图纸计入门卫中，工程量已计入门卫清单中，围墙工程中不重复计算；11、对于围墙工程，东西两侧的封闭围墙特斯克公司另行结算，开放式围墙部分，由于现场变更，工序比原设计复杂，但此部分围墙现场完成面为水泥砂浆，而设计图纸为水灰色面砖，故双方协商按原中标价结算。对该份造价报告，鉴定机构再次出庭接受质询，并对双方提出的各项异议给予了答复。文通公司仍然对该份报告存有异议，并提出重新鉴定申请。特斯克公司对文通公司提出的重新鉴定申请明确表示不同意。上述事实，由建设工程施工合同一份、桩基工程临时开工申请表及审核表、会议纪要、工作联系单若干、付款凭证、工程款支付证书、请款报告、发票、鉴定报告及庭审笔录予以证实，法院予以确认原审原告特斯克公司的一审本诉请求为：文通公司赔偿逾期完工违约金2197840元，向特斯克公司交付办理产权证的相关施工资料，诉讼费由文通公司承担。原审反诉原告文通公司的反诉请求为：1、特斯克公司支付工程款2668693.71元；2、支付逾期付款利息损失（自2014年8月1日起按每日444.78元计算至判决生效之日，明确利息的计算标准为同期银行贷款基准利率）；3、赔偿损失2282920元（具体包括人工费1556100元、钢管脚手架费用70840元）；4、反诉费用由特斯克公司承担。案件审理中，因特斯克公司支付了工程款400000元，文通公司变更反诉请求第1项为2268693.71元。原审法院认为：特斯克公司与文通公司签订建设工程施工合同，由特斯克公司将特斯克厂房一工程发包给文通公司，该施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行。关于文通公司要求特斯克公司支付工程款2268693.71元的主张，文通公司完成施工，特斯克公司理应按约支付工程款。关于涉案工程的总造价，根据鉴定报告，法院依法认定为12352640元。虽特斯克公司、文通公司对鉴定机构出具的最终鉴定报告仍存有异议，但经鉴定机构两次出庭接受质询，法院认为双方未能就其提出的异议提供充分证据予以佐证，故对双方提出的异议不予采信。同时文通公司虽提出重新鉴定申请，但未能就此提供充分理由，特斯克公司也明确不予同意，故依法不予准许。关于已付工程款，因双方均认可为10309306.29元，故特斯克公司尚应支付工程款2043333.71元。关于特斯克公司要求文通公司赔偿特斯克公司逾期完工违约金2197840元的主张，特斯克公司主张合同约定工期为210天，但实际文通公司施工逾期314天，故应依约支付违约金2197840元。文通公司对此明确，工程开工日期为2012年8月17日，完工日期应为2013年8月25日，同时应扣除因设计变更、增加工程、不可抗力（天气原因）、农历春节（工期顺延30天）导致的工期顺延，还应扣除因特斯克公司延期付款导致的工期顺延，以及因特斯克公司自身原因导致的工期顺延，故文通公司有权依法依约扣除的工期达400天以上，不存在延误工期的行为。原审法院认为，关于开工日期，双方认可为2012年8月17日，法院依法予以认定；关于工程完工日期，根据双方的举证质证，认定为2013年8月25日，同时根据合同约定，扣除农历春节假期30天，综上，原审法院认定文通公司逾期完工133天，故文通公司应依约支付特斯克公司逾期完工违约金821450.56元。关于文通公司主张的工期顺延的诸种情形，因文通公司未能就其主张提供充分证据予以佐证，特斯克公司对此也不予认可，结合合同约定，不予支持。关于特斯克公司要求文通公司向其交付办理产权证的相关施工资料的主张，文通公司陈述，特斯克公司依约负有在工程竣工验收合格后支付至合同约定总价的95%(即12578000元)的义务，现特斯克公司并未履行该义务，故文通公司具有后履行抗辩权，特斯克公司要求文通公司交付施工资料的请求不应得到支持。法院认为，因涉案工程已经完工，且经四方验收，故特斯克公司要求文通公司交付办理产权证的相关施工资料的主张，符合法律规定，法院予以支持。关于文通公司反诉要求特斯克公司支付逾期付款利息损失的主张，特斯克公司陈述其并未逾期支付工程款，故不存在逾期付款利息。因涉案工程于2014年1月17日经四方验收合格，故特斯克公司应按照合同约定，在工程竣工验收合格后支付至合同约定总价的95%(即12578000元)，但截止2014年1月20日，特斯克公司付款金额为9909306.29元，结合涉案工程鉴定的造价（12352640元），同时结合特斯克公司已于2015年2月15日又支付400000元的事实，法院认定特斯克公司应支付文通公司逾期付款利息为（利息分两笔，一笔以2043333.71元为基数，自2014年1月18日起计算至判决生效之日，一笔以400000元为基数，自2014年1月18日起，计算至2015年2月15日，均按照同期中国人民银行贷款基准利率计算）。关于四方验收合格之前的付款，因双方此前并未对此提出异议，结合双方提供的请款单、付款凭证、发票及会议纪要等证据，同时结合合同约定，原审法院认为文通公司主张该部分付款的逾期付款利息，缺乏充分依据，不予支持。关于文通公司反诉要求特斯克公司赔偿损失2282920元（具体包括人工费1556100元、钢管脚手架费用70840元）的主张，文通公司陈述，因特斯克公司的逾期付款行为导致文通公司在施工过程中产生停工、待料、对外借款等巨额损失，故要求特斯克公司赔偿。特斯克公司对此认为，文通公司主张的上述损失并不存在。法院认为，文通公司未能对其主张的上述损失提供充分事实依据及法律与合约依据，故对文通公司主张的上述损失依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、文通公司支付特斯克公司逾期完工违约金821450.56元，于判决生效之日起十五日内履行完毕。二、文通公司向特斯克公司交付办理产权证的相关施工资料，于判决生效之日起十五日内履行完毕。三、特斯克公司支付文通公司工程款2043333.71元及逾期付款利息（利息分两笔，一笔以2043333.71元为基数，自2014年1月18日起计算至判决生效之日，一笔以400000元为基数，自2014年1月18日起，计算至2015年2月15日，均按照同期中国人民银行贷款基准利率计算），于判决生效之日起十五日内履行完毕。四、驳回特斯克公司及文通公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费24382元，由文通公司承担12015元，由特斯克公司自行负担12367元，反诉案件受理费45052元，减半收取22526元，由特斯克公司负担12400元，由文通公司负担10126元，鉴定费125331元，由特斯克公司负担。特斯克公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定涉案工程完工日期为2013年8月25日与事实和法律规定不符。2013年8月25日之后，文通公司仍然进行了未了工程的建造。涉案工程处于未完工状态。2014年1月7日，相关部门组织了联合验收，并签署意见“验收有效，但需整改”，并出具了整改通知书，可见2014年1月7日文通公司的施工没有完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项规定，一审判决认定涉案工程完工日期为2013年8月25日不当。二、鉴定费应由文通公司承担。请求撤销原审判决第一项，改判文通公司承担逾期完工违约金2197840元，鉴定费125331元由文通公司负担。文通公司二审答辩认为：2013年8月25日涉案工程经四方验收质量合格，本案尚未到结算阶段，不应当启动工程造价鉴定程序，鉴定费用应由特斯克公司负担。文通公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、特斯克公司严重违约，文通公司无违约行为。1、特斯克公司逾期支付工程款（进度款）是客观事实。2、文通公司并未逾期完工。根据合同约定特斯克公司延期付款一周以上工期顺延，2013年8月6日会议纪要约定2203299.30元工程款到位后10天内确保现场达到验收条件，特斯克公司于2013年8月19日交付5万元承兑汇票，文通公司在2013年8月29日前确保现场达到验收条件即可，而单位工程竣工验收证明书证明工程于2013年8月25日竣工，文通公司不存在逾期完工，无需支付逾期完工违约金。3、涉案工程从2012年8月17日开工，2013年8月25日完工，扣除春节30天，剩余133天工程顺延，必然导致文通公司人工等损失。二、一审判决错误认定涉案工程总价款，苏州建设工程招标代理公司出具的苏建招代【2015】鉴字第031号《工程造价咨询报告书》不能作为认定工程款的依据。1、本案不应当启动工程造价鉴定程序，根据合同约定工程竣工验收合格后支付至总价的95%，验收合格之日起三月办妥决算后一周内付清追加款项。特斯克公司应先付至工程款的95%才进入决算阶段。原审法院对工程进行鉴定决算没有事实和法律依据。2、鉴定机构的鉴定程序严重违法，详见一审鉴定报告质证意见。鉴定机构先后出具三份鉴定报告，作业时间远超规定，第三份鉴定报告形成时间为2015年8月3日，咨询作业期至2015年8月30日，第三份鉴定报告没有出具初审意见，内容错误，文通公司与特斯克公司均不予认可。如本案确需确定工程总价款的，也应当重新鉴定。请求撤销原判，发回重审或依法改判。特斯克公司二审答辩认为：1、关于逾期付款，双方合同中约定了9个付款节点，一审判决已经认定1-7个付款节点特斯克公司没有逾期付款，第8个节点特斯克公司暂停付款是因为工程极大逾期，双方公司董事长协商确定了付款日期和付款条件后，特斯克公司按约定时间全额付款，文通公司没有按约竣工验收并交付特斯克公司使用。第9个付款节点的时间条件是工程竣工验收，但目前工程尚未竣工验收，没有确定特斯克公司的付款义务，所以没有逾期付款。2、关于工程逾期，合同约定了210天工期，双方对开工时间没有异议，2013年8月25日不能认定为竣工时间，本案不存在工期顺延的证据。二审经审理查明的事实与原审一致。二审中，特斯克公司提供了昆山市住房和城乡建设局2016年3月1日发出的行政提示书，内容为：经查，本局发现你单位于2012年10月29日报建的厂房一（含桩基及钢构）公共场所尚未组织竣工验收，该行为违反了国务院《建设工程质量管理条例》第十六条的相关规定。为减少安全隐患，确保工程质量，现提示你单位尽快组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。文通公司质证认为双方合同约定完工日以具备竣工验收条件为准，专用条款第26条明确竣工验收指的是四方验收，文通公司在一审中已经提供了单位工程竣工验收单，行政提示书指的是政府验收，与本案无关。二审中特斯克公司及文通公司各自向本院提交了付款情况整理表，记载的请款日、开具发票日、付款期及金额均一致。二审中，苏州建设工程招标代理有限公司向本院出具书面回复：1、三份鉴定报告是逐步深化的过程，第三份鉴定报告的时间是2015年8月3日，咨询作业期的时间属笔误，经过三份鉴定报告，对于双方的质疑意见已基本解决，剩余的问题属于无依据支持，并按庭审法官的要求，尽快出了第三份造价报告。本院认为：2012年7月6日特斯克公司与文通公司的建设工程施工合同合法有效。文通公司承建该工程后已施工完毕，特斯克公司已支付了10309306.29元，现双方因工程款及工程逾期完工等发生争议。二审中，双方争议焦点为以下三点：一、涉案工程是否已经竣工验收？二、特斯克公司是否逾期支付工程款（进度款），进而导致工期顺延？涉案工程是否逾期竣工？三、一审中是否应对工程款进行司法鉴定。关于争议焦点一、文通公司认为根据合同约定及单位工程竣工验收证明书，工程竣工日期为2013年9月25日。特斯克公司一审中认为涉案工程竣工日应为2014年1月17日联合验收日，二审中认为根据昆山市住房和建设局的行政提示书工程尚未进行竣工验收。根据双方合同通用条款第32条竣工验收的约定，验收通过，××送交竣工验收报告的日期视为实际竣工日期，文通公司提供的单位工程竣工验收证明书记载竣工日期为2013年8月25日。特斯克公司一审中认为应以2014年1月17日联合验收之日为竣工日期不符合合同约定。特斯克公司二审中提供的行政提示书针对的是未进行备案验收，特斯克公司上诉认为涉案工程尚未施工完毕的理由无事实依据，不予支持。关于争议焦点二特斯克公司是否逾期支付工程款（进度款），文通公司是否有权顺延工期。特斯克公司认为施工中监理公司审核有逾期，也有提前审核，特斯克公司的付款也有部分逾期，部分提前的现象。文通公司认为施工过程中特斯克公司支付进度款应根据合同通用条款第26条而非专用条款26条约定履行，本案中存在文通公司先开发票特斯克公司后付款的情形，也存在特斯克公司先付款、文通公司后开具发票的情形。本院认为，根据合同通用条款第26条约定确认计量结果后14个日历天内××应向××支付工程款，超过时间不支付的××可发出要求付款的通知。专用条款第26条约定发包方收到请款书七日内承包方凭发票领取工程款，延期付款一周以上工期顺延。二审中特斯克公司及文通公司各自向本院提交了付款情况整理表，记载的请款日、开具发票日、付款期及金额均一致。对照合同约定，文通公司未按合同约定在合同签订后一周内交纳50万元履约保证金，而是由特斯克公司在第二个付款节点打桩工程完成后支付已完工程量70%的工程款中予以扣除，其后各个付款节点，特斯克公司有逾期支付进度款，也有提前支付，本院认为因合同通用条款与专用条款对进度款支付的约定不一致，专用条款的效力应高于通用条款，但文通公司不认可专用条款第26条的效力，认为施工中是按照通用条款履行的。鉴于合同约定存在矛盾，文通公司未能提供证据证明特斯克公司逾期支付进度款后其向特斯克公司发出要求付款的通知，也未能提供证据证明特斯克公司逾期付款影响了工期或造成停工。并且文通公司首先违约未按约定交纳履行保证金，故对其以特斯克公司逾期支付进度款为由要求顺延工期的理由本院不予支持。涉案工程于2012年8月17日开工，2013年8月25日竣工，扣除合同约定的春节假期30天，文通公司实际施工天数343天，原审判决认定文通公司逾期竣工133天并无不当。关于争议焦点三是否应对工程款进行鉴定。文通公司上诉认为根据合同约定特斯克公司应先付至工程款的95%后才进入决算阶段。特斯克公司尚未完成该付款义务，尚未进入决算阶段，不应当进行工程款鉴定。对此本院认为，根据合同专用条款第26条的约定，工程验收合格后（四方验收）支付至总价的95%，验收合格之日起三月内办妥决算后一周内付清追加款项。特斯克公司未按合同约定付款构成违约，但合同约定的验收合格三个月为决算期也已经期满，而双方仍未能进行决算导致诉讼，故一审中依法对工程款进行鉴定并无不当。苏州建设工程招标代理公司在本案一审中作出的三份鉴定报告，是对涉案工程根据当事人的异议逐步做出了修正，虽然第三份鉴定报告咨询作业期存在笔误，属于程序瑕疵，但并无程序严重违法之处，文通公司认为应当重新鉴定的理由不能成立。根据鉴定报告，审案工程总造价为12352640元，特斯克公司已经支付了10309306.29元，尚欠2043333.71元。但根据合同约定，特斯克公司应在验收合格后付至总价的95%，验收合格之日起三月内办妥决算后一周内付清追加款项，工程余款在工程合格期满后二年内支付4%，期满五年后支付1%。故1%的工程款尚未到支付期限，应扣除123526.40元后，特斯克公司应向文通公司支付工程款1919807.31元及逾期支付利息。鉴定费125331元应由结欠工程款方特斯克公司负担并无不当。关于文通公司主张的逾期支付工程款的利息，根据合同约定的付款节点和工程鉴定价，特斯克公司应在2013年12月2日付至工程鉴定总价的95%即11735008元，2015年8月25日支付4%的工程款494105.6元。特斯克公司实际截止2013年12月4日总计支付了8409306.29元，2014年1月22日支付了100万元，1月25日支付了50万元，2015年1月15日支付了40万元。因此，特斯克公司承担的逾期付款利息应按其结欠的金额分段结算。原审判决认定特斯克公司应支付的工程款及利息均有误，应予纠正。综上，特斯克公司、文通公司的上诉理由均不能成立，不予支持。原审判决认定事实有误，实体处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2014）昆张民初字第00504号民事判决第一、二、四项。二、撤销江苏省昆山市人民法院（2014）昆张民初字第00504号民事判决第三项及案件受理费负担部分。三、特斯克机械（昆山）有限公司支付江苏文通建设有限公司工程款1919807.31元及逾期支付利息（自2013年12月5日起按基数3325707.71元，2014年1月23日起按基数2325701.71元，2014年月26日起按基数1825701.71元，2015年2月6日起按基数1425701.71元，2015年8月26日起按基数1919807.31元起，均按银行同期同档贷款基准利率计算），于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审本诉案件受理费24382元，鉴定费125331元由特斯克机械（昆山）有限公司负担，一审反诉案件受理费22526元由特斯克机械（昆山）有限公司负担11714元，江苏文通建设有限公司负担10812元。二审案件受理费48764元由特斯克机械（昆山）有限公司负担24382元，江苏文通建设有限公司负担24382元。本判决为终审判决。审　判　长　　王稚群审　判　员　　叶　刚代理审判员　　郭　锐二〇一六年六月二十八日书　记　员　　吉宇璐关注微信公众号“”