（2016）粤03刑终1347号
裁判日期: 2016-06-28
公开日期: 2017-01-03
案件名称
陈旭阳非法经营罪二审刑事裁定书
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
胡金平,陈某
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤03刑终1347号原公诉机关广东省深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡金平，男。因本案,于2016年1月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人周某，广东xx律师事务所律师。原审被告人陈某，男。因本案,于2016年1月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕，同年3月16日被深圳市罗湖区人民检察院取保候审。深圳市罗湖区人民法院审理罗湖区人民检察院指控原审被告人胡金平、陈某犯非法经营罪一案，于2016年5月13日作出（2016）粤0303刑初526号刑事判决。宣判后，原审被告人胡金平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人胡金平与陈某系夫妻关系，二人租住的在本市罗湖区人民南路xx大厦x房。2015年初开始，二人在未取得烟草专卖许可证的情况下从罗湖口岸附近的水客手中大量收购香烟之后进行批发销售以此谋利。2016年1月11日，深圳市罗湖区烟草专卖局会同罗湖海关缉私分局对被告人胡金平、陈某违法犯罪活动进行查处。执法人员当场抓获被告人胡金平、陈某，并从二人住所内缴获用于贩卖的香烟7754条（合计1550800支）以及账薄一本。经鉴定，执法人员现场查获的卷烟均系真品卷烟，价值人民币1070465元。另在庭审中，两被告人确认涉案店铺主要是被告人胡金平在经营，两被告人只育有一个女儿，在读初二。上述事实有经原审庭审质证、认证的以下证据证实：1.物证：涉案卷烟7754条；2.书证：搜查证、搜查笔录、接警经过、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、查缉现场记录表、案件移送函、烟草专卖局证明、记录本照片、被告人香港身分证复印件信息及违法犯罪经历核查登记表；3.证人证言：证人周某的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人胡金平、陈某的供述与辩解；5.鉴定意见：涉案卷烟的真伪鉴定文书、涉案卷烟的价格鉴定文书；6.勘验、检查、辨认等笔录：现场勘查笔录及照片一组。原判认为，被告人胡金平、陈某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人胡金平主要负责经营活动，是主犯；被告人陈某起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人胡金平、陈某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。依据被告人陈某的犯罪情节及其悔罪表现，及其家庭实际情况，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判处：一、被告人胡金平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币60000元；二、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；三、缴获的上述香烟，予以没收，上缴国库。上诉人胡金平不服原判，提出上诉理由称：其对原判认定的事实和定性无异议，但其归案后如实供述，认罪态度好，年老体弱，原判量刑过重，请求二审改判。上诉人胡金平的辩护人提出辩护意见称：1.上诉人胡金平的行为，应定性为走私普通货物罪，且为从犯；2.即使认定为非法经营罪，其行为也构成未遂，可从轻或者减轻处罚；3.原判量刑过重，应予改判。本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。关于上诉人胡金平的辩护人提出胡金平的行为应定性为走私犯罪，且为从犯的辩护意见，本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚；本案中，胡金平向水客收购走私香烟，再贩卖牟利的行为，符合上述规定，应以非法经营罪定罪处罚。故上述辩护意见，于法无据，本院不予采纳。关于上诉人胡金平的辩护人提出胡金平的行为即使认定为非法经营罪，其行为构成未遂的辩护意见，经查，胡金平未经行政许可，长期贩卖香烟牟利的事实，有其本人的供述及同案犯陈某的供述为证，并有从其住处扣缴的记载有进货、销售数量、客户联系方式等内容的账本及证人周某的证言在案予以佐证，原判已依据存疑有利于被告人的原则，仅依据查获的香烟数量对其定罪量刑，并对其从轻处罚，故上述的辩护意见，本院不予支持。关于上诉人胡金平提出归案后如实供述，认罪态度好，年老体弱，原判量刑过重，请求改判的上诉意见及其辩护人提出原判量刑过重的辩护意见，经查，原判已综合其坦白情节、非法经营的数额及家庭情况，对其夫妻二人综合量刑，罚当其罪，故上述上诉意见及辩护意见，本院不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）胡金平及原审被告人陈某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，胡金平主要负责经营活动，是主犯；陈某起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王 作 洲审 判 员 邱 彩 丽代理审判员 赵 靓二〇一六年六月二十八日书 记 员 陈敏（兼） 微信公众号“”