（2016）鲁14民终944号
裁判日期: 2016-06-28
公开日期: 2016-07-29
案件名称
胡洪海与何国成、张光庆等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省德州市中级人民法院
所属地区
山东省德州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
何国成,胡洪海,张光庆,陈锁军
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条，第一百七十条，第一百七十四条，第一百七十五条
全文
山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终944号上诉人（原审被告）：何国成，农民。委托代理人：韦福平，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡洪海，个体。原审被告：张光庆。原审被告：陈锁军。上诉人何国成因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2015）庆民初字第886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，原告胡洪海没有安装水电消防工程的资质。2014年11月6日，原告胡洪海与被告何国成签订《建筑施工合同》，双方约定原告包工包料承包被告承包的庆云县青少年科技博览中心场馆十一的水电消防及避雷安装工程，工程款按每平方米206元结算，建筑面积5500平方米，总工程款为1133000.00元。付款方式为：主体完成付已施工工程量价款的20%；工程验收合格后付至已施工工程量价款的50%，水工程量、水电器安装验收后付至已施工工程量价款的80%，灯具完工及验收合格付至工程量价款的95%，其余款项待工程整体竣工验收后18个月付清。合同签订后，原告进行施工，后双方因工程款的支付数额发生争执，原告停止施工。原告主张庆云县青少年科技博览中心场馆十一的建设工程是三被告合伙承包的，被告何国成与陈锁军主张三人合伙的情况属实，称在原告起诉后被告张光庆已退出合伙，但没有进行清算。被告张光庆主张三人合伙时马占明委托自己出资170万，后自己已退出合伙，提交书面说明一份，该书面说明上有三被告及马占明的签名及手印，内容为：“长青混泥（凝）土欠帐与张广（光）庆无关有马占明何国成陈锁军承担，以前合同协议费（废）除2015年7月30日”。被告何国成及陈锁军认为该书面说明不能证明三人散伙后债务清算情况。庭审中原告为证明自己的诉求，提供如下证据：1、安装工程结算书一份，上面印有“山东省工程造价专业人员业务水平等级姓名为赵景翠”的印章，时间为2015年7月，工程造价为266266.54元。2、验收书面材料一份，内容为“庆云县青少年科技博览中心场馆十一时至封顶，水电工程的预埋及预留初步验收完工。2015年5月23日”。该份材料上有××项目管理公司德州分公司（以下简称“××公司”）的印章及监理人员李建峰的签名。3、验收书面材料扫描件一份，主要内容为十一馆一层地面消防管道打压已验收。该份材料记载的时间为2015.5.22，上面有××公司的印章及李建峰的签名。被告何国成及陈锁军质证认为：原告提交的结算书是原告单方委托，不客观、不真实，且没有附鉴定人及鉴定公司的资质证书；水电验收书面材料内容为预留初步验收完工，不代表质量合格，且其监理人员李建峰没有监理证书，发包方是否委托过××公司进行初步验收该材料不能体现；消防验收书面材料不是原件，证据形式不符合法律规定，上面的内容只是一个测试，不是真正质量的验收，且该材料不能体现××公司是否有资质及监理人员李建峰是否有资质。后经原审法院询问，何国成承认××公司是自己承包工程的监理公司。庭审前，被告何国成向原审法院递交鉴定申请，要求对原告已完成工程量的造价进行鉴定。经原审法院依法委托，德州天衢有限责任会计师事务所于2015年11月10日出具庆云县青少年科技博览中心场馆十一水电预留工程造价咨询成果报告书，载明该工程造价为233743.29元。被告何国成支付鉴定费5000元。庭审中原告表示对该报告书载明的工程造价予以认可。被告何国成质证认为：自己申请鉴定的事项是已完成工程量的造价，而鉴定机构出具的鉴定报告为预留工程全部造价，所以鉴定机构的鉴定内容错误；原告是个人，而鉴定机构报告书的建筑工程费用表及设备安装费用表中却出现企业管理费、规费、文明施工费、临时设施费、税金等费用项目，且认为安装工程预算表中出现砖砼结构暗配钢管及阻燃管不符合实际。经原审法院依法通知，德州天衢有限责任会计师事务所的工程师史兆新出庭对被告何国成的问题进行了说明，称：根据山东省建筑安装施工工程费用项目及计算规则、2011年十九号文件规定，企业管理费、规费等费用是工程造价的组成部分；砖砼结构暗配钢管及阻燃管在双方提交的设计施工图纸上载明的有，图纸是计算工程量的唯一依据；原告已完工工程实际就是预留工程，之所以叫预留工程是因为不具备全部工程的功能。原审判决认为，被告何国成将承包的建设工程中的水电、消防工程承包给没有施工资质的原告进行施工，违反法律的相关规定，双方签订的工程承包合同应属无效合同。原告已施工的工程已经发包方委托的监理公司进行了验收，被告何国成因无效合同取得的财产或利益应返还或折价补偿。本案涉及的标的物是工程而非财产，无法由被告何国成返还，被告何国成应支付原告已完工工程的工程款。被告陈锁军、张光庆作为何国成的合伙人应对原告的工程款承担连带偿还责任。被告张光庆主张自己已退出合伙，其提交的书面材料不能证明三人已进行了清算，故对张光庆退出合伙的主张，原审法院不予支持。关于原告已完工的工程造价，经被告何国成申请，德州天衢有限责任会计师事务所已出具鉴定报告，被告何国成对该鉴定报告不予认可并提出若干问题，德州天衢有限责任会计师事务所工程师对其问题进行了一一回答，被告何国成未提出反驳证据推翻该鉴定报告，对该鉴定报告，原审法院予以认定。故原告已完成工程的造价为233743.29元，三被告已支付30000元，还应支付203743.29元。关于被告何国成支付的鉴定费5000元，结合本案实际情况，被告何国成与原告签订合同时未审查原告的资质情况，而原告在明知自己没有资质的情况下承包工程，双方均有过错，故对5000元鉴定费由原告及三被告均担。原告应承担的鉴定费从三被告应支付的工程款中扣减。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，原审法院作出判决：被告何国成、陈锁军、张光庆于判决生效后五日内支付原告胡洪海工程款201243.29元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4844元，由原告承担2422元，由三被告承担2422元。上诉人何国成上诉称，一、本案被告主体不适格。本案开发商作为庆云县青少年科技博览中心场馆的建设单位，将该工程承包给了山东金鑫建设集团有限公司，上诉人仅仅是该公司庆云项目部的负责人，且该公司具有施工资质。被上诉人以上诉人作为本案的一审被告并向上诉人主张权利，其被告主体明显不适格。二、一审委托鉴定机构对涉案工程的评估价款明显过高。在一审庭审时上诉人对评估机构的评估结果提出异议，认为评估项目中的企业管理费、规费、文明施工费、临时设施费、税金等在双方工程价款约定中没有考虑此项费用，就被上诉人的施工工程，以上费用也不会发生，评估机构的以上评估内容，应从实际计款中减除。双方所签订的施工合同，因被上诉人没有资质而被确认无效，同时其他项目也评估过高，按照一审法院的判决，被上诉人因为施工合同无效，反而得到了更大的权益，这与我国关于合同无效的立法精神相悖。综上所述，一审判决被告主体不合格，且对被上诉人所施工的工程评估价款过高，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，对本案被告主体及涉案工程价款进行重新认定。被上诉人胡洪海答辩称，一、答辩人是与何国成以个人名义签的合同，与金鑫公司没有关系，上诉人一审时也没有提供金鑫公司的任何材料，开发商直接向何国成结算、打款。二、本案工程价款是按照上诉人的要求进行的鉴定，由庆云县人民法院指定的具有资质与法律效力的机构做出的鉴定结果，也是法院对本案作出判决的依据。二次开庭时在被告的要求下，鉴定机构也出庭给出了解释和说明，双方应对此予以认可。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，请求法院驳回上诉，维持原判。原审被告张光庆、陈锁军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。二审中，上诉人何国成提交证据一、庆云红云文化科技有限公司与山东金鑫建设集团有限公司签订的庆云青少年博览中心项目施工总承包合同原件一份；证据二、山东金鑫建设集团有限公司营业执照（副本）复印件一份；证据三、山东金鑫建设集团有限公司组织机构代码证复印件一份；证据四、山东金鑫建设集团有限公司税务登记证复印件一份。这四份证据共同用以证明上诉人订立合同的行为是职务行为。被上诉人胡洪海质证称，上诉人在一审时没有提交这些证据，是为了拖延时间，对上诉人提供的证据不予认可。对二审期间提交的证据，本院审核认定如下：上诉人提交的证据在一审时已经形成，但上诉人逾期提交且其逾期提交证据的理由不能成立，被上诉人对逾期提交证据亦提出异议，因此本院对上诉人提交的该四份证据不予采信。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、原审被告主体是否适格；二、原审判决对已完成工程造价的认定是否正确。关于原审被告主体是否适格的问题，本院认为，本案涉案合同是由上诉人与被上诉人订立的，双方互为合同的相对人，被上诉人胡洪海有权向上诉人何国成主张权利。上诉人何国成主张应当由工程的总承包人山东金鑫建设集团有限公司（以下简称“金鑫公司”）向被上诉人胡洪海履行义务，但何国成是以个人名义同被上诉人胡洪海订立的本案合同，其没有证据证明当时是以金鑫公司的名义、代表金鑫公司同被上诉人订立本案合同，因此，原审判决将上诉人列为本案被告、未将金鑫公司列为本案被告并无不当。关于原审判决对已完成工程造价的认定是否正确的问题，本院认为，上诉人与被上诉人订立的合同中并没有约定如何对已完成工程量的价款进行结算，双方对工程价款的结算也未能达成一致，在这种情况下，应当以第三方对工程造价的鉴定结论作为双方的结算依据。一审中，经上诉人何国成申请，一审法院委托德州天衢有限责任会计师事务所对本案诉争工程造价进行鉴定并出具了鉴定报告，之后，经当事人申请，鉴定人出庭接受了询问。上诉人何国成提出异议的规费、税金等项目，均为建设工程中承包人应当承担和支出的项目。至于被上诉人是否实际支出或承担了这些项目，不影响上诉人何国成责任的承担。本案工程款中包含的税金，应当由被上诉人胡洪海负担。虽然上诉人何国成对该鉴定报告存在异议，但并不能提交证据推翻该鉴定报告，原审判决根据该鉴定报告确定工程造价，进而认定上诉人应当支付的工程价款并无不当。综上所述，原审判决对诉讼主体及已完成工程造价认定正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4844元，由上诉人何国成负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨贵孚代理审判员 王子超代理审判员 宋兆源二〇一六年六月二十八日书 记 员 张 晓 更多数据：