（2016）川07民终372号

裁判日期: 2016-06-22

公开日期: 0001-01-01

案件名称

沈又立、中国联合网络通信有限公司绵阳市分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

四川省绵阳市中级人民法院

所属地区

四川省绵阳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

沈又立,中国联合网络通信有限公司绵阳市分公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第二十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

四川省绵阳市中级人民法院民事判决书（2016）川07民终372号上诉人(一审原告)沈又立，男，汉族，1966年11月25日出生，住绵阳市涪城区。委托代理人李伟，四川天启律师事务所律师。上诉人（一审被告）中国联合网络通信有限公司绵阳市分公司，住所地：绵阳高新区绵兴东路100号。负责人张兵，总经理。委托代理人耿立鹏，四川康维律师事务所律师。委托代理人李华，四川康维律师事务所律师。上诉人沈又立、中国联合网络通信有限公司绵阳市分公司（以下简称联通绵阳分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳高新技术产业开发区人民法院（2014）绵高新民初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：原通信股份绵阳分公司（即网通绵阳分公司。后与联通公司合并成立现联通绵阳分公司）、移动绵阳分公司及联通绵阳分公司需在江油城区太白路、银河路、建设路、新华路等路段建设通信管道，原告沈又立与上述三公司联系后欲承包该建设工程。由于原告没有工程建设资质，遂与自称是四川通信建设工程有限公司（以下简称通信建设公司）第六分公司经理的姚某协商，由原告以通信建设公司名义承包工程，原告按工程价款的10%向被挂靠公司支付管理费。在双方达成协议后，姚某以通信建设公司代表名义于2003年9月25日与通信股份绵阳分公司签订了《四川省通信股份有限公司绵阳江油市城区通信管道工程施工合同》，合同的主要内容为：1.新建江油城区太白路、银河路、建设路、新华路等路段通信管道约22.64管程公里（以实际竣工资料计算）；2.工程实行包工不包主材料承包方式；3.按照邮电部95定额缩编的工程预算，工程施工费约为137万元，实际合同金额以竣工审计结算的施工费扣除折扣计算；合同金额（合同施工费+办理手续、赔偿费等）约为1758150元，��实际竣工结算款项为准；4.本工程原则上于2003年10月8日开工，于2004年4月30日竣工；5.通信股份绵阳分公司委派罗某为该工程管理代表，通信建设公司派驻沈又立为现场施工代表；6.双方还对其他事项作了约定。合同加盖了双方公司印章。该合同及原告以其他公司名义与移动、联通两公司签订合同后，原告组织人员就三公司通信管道一并进行施工，该工程于2004年6月完工，并将工程交付发包方投入使用。2004年9月6日，网通、移动及联通三分公司代表为上述通信管道工程价款达成《会议纪要》，约定工程造价按《通信95定额》进行结算，并按各单位实际施工内容进行分摊。沈又立作为施工人在该纪要上签了名。2005年2月28日，江油市人民政府发布了《关于建设路、江东路、银河干道改造工程施工公告��，要求电力、通讯、广电、供气、供水的管线，由各产权单位在规定的时间内自行拆除并按规划实施改建；施工时间为2005年3月1日至同年8月31日。建设路、江东路刚建成的通信管道根据江油市镇建设规划由原告沈又立为通信股份绵阳分公司进行了重建。该重建工程双方未签订书面合同，工程于当年11月完工、12月30日交付投入使用。2004年7月，通信股份绵阳分公司向姚某以通信建设公司名义开立的银行帐户支付了工程款1009800元，原告未及时收到该款，遂到通信建设公司要求支付该工程款。通信建设公司告知原告公司未与通信股份绵阳分公司签订合同，六分公司也无姚某此人。原告遂于2004年11月向绵阳市公安局涪城区分局举报姚某涉嫌诈骗其工程款13.98万元。公安机关立案后在侦查过程中查明，合同加盖的“四川通信建��工程有限公司”印章是姚某私刻，银行帐户也是姚某以私刻印章所开。姚某于2008年被公安机关抓获（后取保候审）后向公安机关陈述，上述工程系原告沈又立联系和施工，印章系其私刻。后原告沈又立向被告联通绵阳分公司催收余下工程款未果，诉至该院。根据原告的申请，该院根据对中介机构的选择程序委托迅达咨询监理公司对工程造价进行鉴定，该公司于2015年10月22日作出的鉴定结论为通信股份绵阳分公司应承担的新建通信管道工程价款为5556269元（含赔偿款、材料款）、重建管道工程价款为972958元（含赔偿款、材料款）。另查明：1.公安机关的调查材料及该院对通信建设公司的调查证实，通信建设公司与通信股份绵阳分公司未签订过任何施工合同，也未向通信股份绵阳分公司��具过该公司的介绍信、组织机构代码及建筑企业资质证书。2.庭审中被告联通绵阳分公司未提交向施工方提供主材品名、数量的明细单，相应的材料款无法计算。原告沈又立向法庭提交的《材料款情况的说明》中认可建设方所供的材料约为15万元。3.联通绵阳分公司于2011年4月16日向原告支付了工程款350000元。4.管道工程的施工资料，原告提交的“技术、经济签证核定单”等资料上有现场监理张某某的签名。被告提交的资料“监理单位”栏内有赖某某的签名，“施工单位”栏内有沈又立的签名。从被告提交的“监理工程师通知单”证实，施工现场的监理工程师��张某某。从被告提交的“监理文件”载明赖某某是监理单位总监代表。被告提交的施工资料上“沈又立”的签名，庭审中沈又立提出异议，称不是其本人所签，并申请鉴定，因被告联通绵阳分公司未在规定期限内提交原件，致鉴定无法进行。5.2006年12月，网通四川省分公司委托四川信通建设工程造价咨询事务所有限责任公司对原告承建的上述工程进行了审核，其出具的《江油市城区通信管道工程结算审核报告》载明：工程于2003年10月8日开工，2005年11月30日完工；送审金额2616542.09元，施工费折扣后审定金额2169205.22元，应付施工单位费用1396753.05元（其中施工费673463.28元、辅材费2992.20元、施工单位所购材料费374025.52元、税金35821.40元、综合赔偿费及运土费310450.65元）。在所附的《审��定案表》的“施工单位意见”栏内签有“同意审定金额”的意见，有“负责人沈又立”的签名，加盖了“四川通信建设工程有限公司”印章。庭审中沈又立对该签名提出异议，称不是其本人所签，并提出鉴定申请；因被告联通绵阳分公司未在规定期限内提交原件，致鉴定无法进行。所盖的“四川通信建设工程有限公司”印章在加盖前已被鉴定为姚某私刻印章。公安机关在侦查姚某涉嫌诈骗案过程中，曾向被告联通绵阳分公司作过调查，并提取了相关材料。6.迅达咨询监理公司取得工程造价咨询甲级资质，其业务范围为可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。鉴定人黄勇明、王倩均取得《全国建设工程造价员资格证书》，专业分别为土建（编制）、安装（编制、审核）。7.《鉴定报告》经庭审质证后，根据被告联通绵阳分公司提出的异议，迅达咨询监理公司于2015年12月29日作出补充鉴定意见：新建通信管道工程价款为5522025元（含赔偿款、材料款）、重建管道工程价款为967848元。工程价款中共包含企业管理费219990.63元。8.本案工程造价鉴定费97938元，原告沈又立已垫付。一审法院认为：《江油市城区通信管道工程施工合同》是姚某私刻印章假以通信建设公司之名与通信股份绵阳分公司签订；同时，作为实际施工人的沈又立未取得建筑施工企业资质而承包该通信管道工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，《江油市城区通信管道工程施工合同》属于无效合同。现就本案审理过程中所涉的相关问题分述如下：本案是否中止或移送公安机关问题。原告向公安机关报案姚某涉嫌诈骗，其举报诈骗金额13.98万元是通信股份绵阳分公司已支付工程款1009800元的一部分，数额明确。原告向该院起诉的是工程结算，要求被告付清余下工程款。故，公安机关侦查的是姚某是否诈骗了沈又立13.98万元款项，与本案审理的工程结算纠纷两者没有关联，即本案的审理不影响公安机关侦查，公安机关侦查也不影响本案审理，本案不存在中止审理或移送公安机关问题。事实上如本案不继续审理，会对原告的合法权益造成损害。是否追加通信建设公司、姚某为本案当事人。从公安机关的侦查、姚某的供述、该院的调查均证实，通信建设公司没有与通信股份绵阳分公司签订施工合同，公司也未出具任何介绍信、组织机构代码、建筑业企业资质证书，更未参与工程施工，故通信建设公司与本案没有任何权利义务关系，不应是本案当事人。姚某私刻印章，代表通信建设公司与通信股份绵阳分公司签订合同，其目的是在工程顺利完工、通信股份绵阳分公司支付工程款后从原告沈又立处收到所谓管理费，作用是让沈又立与通信建��公司建立联系，其本身不是合同一方当事人，也未参与工程施工，与工程结算没有关系，当然不是本案当事人。沈又立是工程的联系人、施工的实际组织者，是被告提供资料中所谓施工单位的“负责人”，是工程实际施工人，其对工程款提出主张符合客观事实，作为原告提起诉讼并无不当。网通四川省分公司委托所作的《工程结算审核报告》问题。被告明知通信建设公司未参与工程建设，“四川通信建设工程有限公司”印章系姚某私刻，也知道公安机关正在侦办姚某涉嫌的诈骗案，而仍然加盖该私刻印章；所谓负责人“沈又立”的签名也被沈又立否认（被告拒绝提供原件对签名进行鉴定）。故，该审核报告并未得到施工方的认可，不能作为认定案件事实的依据。材料款问题。虽然《施工合同》中有“包工不包主材料”的约定，但不能凭此即认定施工过程中的主材即为建设方全部提供。通信股份公司作为一大型企业，有完备的管理制度，材料的进出有相应明细记载，这不仅是企业管理的需要，也是企业经营成本核算所必须。故，与实际施工人沈又立提供证据证明其购买了多少材料相比，被告联通绵阳分公司更能准确提供相应证据证明向施工人提供施工材料的具体情况。并且，施工的通信管道，根据三家分公司约定由原告一并施工，由原告证明为哪一公司购买了多少材料，其证明效力本身存疑。由于被告未按法庭要求提供相关资料，致使通信股份绵阳分公司提供给施工方材料的价款无法鉴定，责任应由被告承担。根据原告提交法庭的《材料款情况的说明》，该院认可建设方提供的材料价款为15万元。提供鉴定的资料问题。本案在审理过程中，原、被告均提供了通信管道施工资料，被告提供的资料在“施工单位”栏内有“沈又立”的签名，但沈又立否认该签名，被告拒绝提供原件进行鉴定，该院推定该签名非沈又立本人所签。虽然被告提供的资料上有监理单位及赖某某的盖章和签名，但与原告提交资料中张某某的签名相比，张某某系现场监理工程师的身份为被告的文件所印证，而赖某某仅系监理单位总监代表，现场监理更能反映现场施工的准确情况。故，就证据的客观性、真实性上，原告提交的施工资料的证明力大于被告方资料的证明力，本案工程价款的鉴定采信原告提交的资料。鉴定机构及人员的资质问题。迅达咨询监理公司取得了工程造价咨询的甲级资质，可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务，故迅达咨询监理公司有资格对本案的建设工程造价进行鉴定。对鉴定人员的资质问题，被告辩称根据信息产业部《通信建设工程概、预算人员资格管理办法》第二条的规定，对通信建设工程进行工程造价的人员必须取得信息产业部颁发的《通信建设工程概、预算人员资格证书》。该《管理办法》仅是对通信建设工程在概算、预算或审核时，需要取得相应资格，没有规定在工程结算造价时需取得相应资格证书，而本案鉴定中鉴定人已取得《全国建设工程造价员资格证书》，不存在不具备鉴定资格问题。被告联通绵阳分公司以此认为鉴定程序有误、鉴定有失公允而要求对工程造价重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一��的规定，其请求不予支持。企业管理费问题。虽然沈又立名义上挂靠在通信建设公司，但事实上该挂靠关系不成立，是沈又立独立承建的工程，也无企业管理费需要支付，故由被告联通绵阳分公司承担该企业管理费有失公允，该费用应从工程造价中扣除。经迅达咨询监理公司的鉴定，被告联通绵阳分公司共应支付原告沈又立通信管道工程的施工费、开挖城市道路赔偿费、及原告购买材料款共计6489873元，扣除已付款1009800元、350000元、通信股份绵阳分公司提供主材计款150000元及企业管理费219990.63元，被告尚应支付原告余下工程款4760082.37元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，原告要求被告付清余下工程款的理由成立，予以支持。原告的资金利息请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日；……”的规定，因付款时间约定不明，本案利息起算时间应为工程交付时间。其计息期间及计息本金，根据被告付款情况确定。鉴定费97938元，由原、被告平均分摊。综��，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十八条第（一）项的规定，判决：一、被告中国联合网络通信有限公司绵阳市分公司在本判决生效之日起十日内支付原告沈又立工程款人民币4760082.37元，并付给相应利息；利息计算方法为：以4142234.37元(5522025元-1009800元-150000元-219990.63元)本金为基数，从2004年7月1日开始计算至2005年12月29日止，再以5110082.37元（4142234.37元+967848元）本金为基数，从2005年12月30日开始计算至2011年4月16日止，再以4760082.37（5110082.37元-350000元）本金为基数，从2011年4月17日开始计算至工程款付清之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率进行计算；二、被告中国联合网络通信有限公司绵阳市分公司在本判决生效之日起十日内支付原告沈又立鉴定费人民币48969元；三、驳回原告沈又立的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46720元，由原告沈又立负担11680元、被告联通绵阳分公司各负担35040元。宣判后，沈又立不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人请求按鉴定报告由被上诉人支付企业管理费219990.63元与本案的客观事实相符。一审法院认为，上诉人名义上挂靠四川通信建设工程有限公司，但事实上该挂靠关系不成立，是上诉人独立承建的工程，也无企业管理费需要支付，故而认为由被上诉人承担企业管理费有失公允，将该费用从工程款中扣除。然而，本案合同虽被认定为无效，合同也��姚某私刻四川通信建设工程有限公司印章所签，但是在合同履行过程中，承包人确实派出人员参与了施工管理和组织工作，作为实际施工人的上诉人事实上也为此支付了一定的管理费。故此，基于“公平原则”，上诉人请求参照合同约定支付企业管理费用，应于予支持。二、原审法院判决工程款利息时，在已付款项的抵充顺序上，违反了《合同法》司法解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，也违反了民法最基本的公平原则。因此，联通绵阳分公司的已付款应当先冲抵利息，再冲抵本金。三、上诉人对《绵阳江油市城区通信管��工程施工合同》无效不存在任何过错，故此，上诉人不应当对此承担任何责任。《绵阳江油市城区通信管道工程施工合同》是姚某私刻印章假以四川通信建设工程有限公司之名与被上诉人签订。但姚某系被上诉人处的员工秦某介绍上诉人认识的，上诉人正是基于对被上诉人处员工的信赖，进而承建的该工程。对于该合同订立的背景，二审法院在第一次庭审过程中，也与秦某予以核实确认。另外，从公安机关对被上诉人处的员工秦某所作的《询问笔录》看，其与姚某有工作上的联系。秦某在该笔录第2页还作了详细陈述，从秦某的陈述看，被上诉人对于合同的订立具有重大过错。被上诉人作为一家国有企业，在签订如此大额标的的合同时，未尽到审慎义务，既未对姚某的个人资信进行审查，亦未向合同签订方四川通信建设工程有限公司了解情况。故此，被上诉人对合��的签订存在重大过错。从庭审查明的事实看，上诉人对此非但没有过错，恰恰相反，上诉人因承建案涉工程被姚某诈骗13.98万元，系本案最大的受害者。故此，上诉人不应当对合同无效承担任何责任。因此，一审法院判决鉴定费用97938元由上诉人与被上诉人平均分摊，与法律规定不符，应依法改判由被上诉人全部承担。一审法院判决诉讼费用46720元，由上诉人负担11680元，由被上诉人负担35040元，与法律规定不符，应依法改判上述费用全部由被上诉人承担。综上，请求撤销原判，依法改判。被上诉人联通绵阳分公司答辩称：一、关于企业管理费。联通绵阳分公司未向沈又立收取任何管理费，且沈又立所主张的企业管理费并未实际发生。根据绵阳市涪城区公安分局经侦大队于2008年7月17日作出的《继续侦查措施》：“姚某��事拘留期间，…委托家属退还了全部涉案赃款”，故沈又立向姚某支付的管理费已由姚某全额退还。一审法院对此认定正确，应予维持。二、关于已付款是否应当先冲抵利息的问题。本案中，沈又立对联通绵阳公司已付款系向其支付工程款本金的事实多次予以确认。根据沈又立于2004年11月14日向绵阳市涪城公安分局经侦大队所作《询问笔录》中陈述：“今年7月份，绵阳网通公司给我工程支付工程款1009800元”；以及于2011年4月12日与联通绵阳分公司签订的《会议纪要》中约定：“按照工程量和计价方法形成最终结算金额，扣除原已付款项，工程余款待省公司下拨此款后五个工作日内支付给沈又立”。据此，沈又立已确认款项性质为工程款本金。另外，除上述1009800元工程款外，绵阳高新技术��业开发区人民法院在2011年4月14日作出的（2011）绵高新民初字第230-1号《民事裁定书》中裁定：“被告联通绵阳分公司现予支付原告沈又立工程款35万元”。亦明确了35万元已付款性质为工程款本金。因此，就联通绵阳分公司已支付的全部款项，沈又立明知为工程款本金。本案不应适用《合同法》司法解释（二）第二十一条的规定先冲抵利息，一审法院对此认定正确，应予维持。三、关于鉴定费和诉讼费的承担问题，请求人民法院依法予以决定。综上，请求驳回上诉人沈又立的全部上诉请求。联通绵阳分公司上诉称：一、根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼”的规定，本案在程序上，应当追加四川通信建设公司（以下简称川通建公司）和姚某为案件当事人。否则无法查明川通建公司与姚某之间的关系，也无法查明川通建公司与联通绵阳分公司建立合同关系的背景和过程，并无法对《绵阳江油市城区通信管道工程施工合同》的合同效力作出准确认定。二、沈又立不是联通绵阳分公司的合同相对方，不能突破合同相对性直接向发包人联通绵阳分公司主张权利。联通绵阳分公司只应在欠付工程价款范围内承担责任。即使《绵阳江油市城区通信管道工程施工合同》被认定为无效，也应由联通绵阳分公司和川通建公司、姚某在各自过错范围内承担赔偿责任。三、一审法院委托的鉴定机构作出鉴定报告的依据不真实，与案涉工程情况严重不符，不应被采信。1.一审法院委托的鉴定机构作出鉴定报告所依据的基础资料为沈又立提供的施工资料，所提供的全套施工资料在形式上不符合隐蔽工程施工资料必须具备的要点，在内容上与本案工程真实情况严重不符。从形式上看，该套施工资料上未见任何业主单位、业主代表.监理单位或监理总工程师的签字或盖章，且隐蔽部位的工程量均未按照管道工程规范手写填入。根据工程监理单位四川公众监理咨询有限公司出具的《说明》：“我公司仅认可加盖我公司公章的相关资料，任何没有加盖我公司公章，仅由某监理人员签字的工程资料我公司均不认可。因此，沈又立提供的施工资料亦未获得监理单位的确认。从内容来看，根据该套资料，管道工程全部铺设混凝土基础，人行道路面全部由混凝土进行管道包封，过街路面全部采用混凝土回填和混凝土管道包封。而根据联通绵��分公司在本案二审过程中对工程包含的太白路1#-2#、建设路13#-14#、建设路48#-49#、东胜路1#-2#、人民路4#-5#五个点位的开挖情况及提交的绵阳市国信公证处出具的公证书，上述点位均未见混凝土基础、混凝土包封及混凝土回填，且部分点位（太白路1#-2#）沟底离路面的距离也与沈又立提供的施工资料所示距离不符。此外，沈又立提供的施工资料在花砖垫层、砖砌手孔等多项工程数据上亦存在与实际不符的情况。需要特别说明的是，管道基础和管道包封是否真实施工，对管道工程的影响巨大。就案涉工程（管道公里26公里左右）而言，即使不考虑相应材料费，仅是否完成该两项施工就可能导致工程造价差额达300余万元。故是否采信沈又立提供的施工资料，对工程造价认定和判决结果影响巨大。2.联通绵阳分公司提交的施工资料虽在形式上存在一定瑕疵，但其内容真实反映了工程情况，应作为认定事实的依据。本案一审中，联通绵阳分公司提交的施工资料上有监理公司和监理总工程师的签字确认，且与现场开挖的实际情况相符，更接近本案客观事实。虽然沈又立认为在该套施工资料上“沈又立”的签字不是其本人所签。但站在联通绵阳分公司的角度，川通建公司是合同相对方，沈又立仅为实际施工人，其是否在该套资料上签字或其签字是否真实并不影响该施工资料的真实性。3.即使合议庭认为不应采信联通绵阳分公司提交的施工资料，也应当根据现场实际情况启动重新鉴定。四、联通绵阳分公司与沈又立对本案施工合同无效均存在过错，依法应对合同无效造成的资金利息损失按照各自过错比例平均分担。理由如下：1.沈又立在签订合同前已认识姚某，并向其交纳了管理费，目的是为了在没有施工资质的情况��承包工程以获利。该事实，有公安机关的询问笔录证实。2.沈又立明知其没有施工资质，仍作为实际施工人承建工程，其对合同无效的后果存在明显过错。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。沈又立答辩称：一、一审采用沈又立提供并经质证核实的工程资料作为鉴定资料，客观真实，应予以确认。沈又立提供鉴定的资料，有现场监理张某某的签名，且二审庭审中，四川省迅达工程咨询监理有限公司（下称“迅达公司”）在接受质询时也确认，沈又立提供鉴定的资料符合施工规范且未超出规范相关计价范围，其具有合理性。相反，联通绵阳分公司提供鉴定的资料（全是复印件）虽有监理总工程师赖某某的签名，但用于确定工程量及相关资料上沈又立的签名系伪造，沈又立要求鉴定，但联通绵阳分公司拒绝提供整套资料的原件进行鉴定，致鉴定无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”、第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，被上诉人提供鉴定的资料，不能作为认定本案事实的依据。联通绵阳分公司在2011年时与沈又立达成会议纪要，确认双方重新核算工程量，在核实工程量后，再依据合同约定的计价方式结算工程价款。之后，双方依据该纪要核实了工程量，并由沈又立向其重新提供了工程施工资料。在本案委托对工程造价鉴定前，联通联通分公司从未否定过该资料的真实性，而该事实的相关证据经过庭审质证，联通绵阳分公司并无异议。事实上，沈又立提供鉴定的资料，有现场监理张某某的签名，而张某某施工现场监理工程师的身份也由被上诉人提交的《监理工程师通知单》予以证实。从证据的证明力看，现场监理更能反应施工现场的情况。故此，就证据的客观性、真实性而言，沈又立提交的资料的证明力远远大于联通绵阳分公司提交的资料。另外，在二审庭审过程中，作为鉴定人的迅达公司也根据联通绵阳分公司的申请，出庭接受质询。迅达公司具备通信工程造价鉴定资质，出庭的鉴定人员也取得了《全国建设工程造价员资格证书》。��庭人员在庭审中也明确表明沈又立提供鉴定的资料，符合施工规范，且未超出规范要求。因此，本案工程价款的鉴定采信提供的资料，更符合案涉工程的客观实际情况。在本案中确定工程量的资料只有沈又立提供的一套资料是真实的。同时，就证据的真实性、客观性而言，沈又立提供鉴定的资料，更符合本案的客观实际，一审采用该资料委托鉴定是正确的。二、联通绵阳分公司在二审中提交的《公证书》不能证明案涉工程不合格或否认沈又立提供鉴定资料的真实性，二审人民法院应依法不予采信。首先，该《公证书》是联通绵阳分公司单方所作，其在挖掘现场的施工人员与其具有利害关系，其测量的技术操作规范是否符合测量要求，其是否具有政府的施工许可证明,其开挖的地点、开挖的深度、开挖的长度是否符合规范,这些都无法证实，且联通绵阳分公司也未提供测量人员的资格，来证明该测量人员有资质进行测量。故该证据不能客观真实反映案涉工程现状，不具有真实性。其次，案涉工程从建成后联通公司接受该工程并投入使用至今已经达十二年有余，期间还经历了08年大地震以及多次市政道路建设，市政改造的事实联通公司也当庭予以确认，该两点事实足以证明，现存工程状态已经不能客观反映在2004年工程竣工时的状态和联通公司接受工程投入使用时的状态。《公证书》里面所提取的6个点，不能客观反映整个工程情况、更不能客观反映案涉工程十多年前的原状、不能否认现场监理张某某的签名。另外，案涉工程是原网通、移动及联通绵阳分公司三家公司同沟、同井的合建工程。在长达十余年的期间内，联通对该工程进行了重新改造建设，比如2013年对太白广场4各通道进行了改建，同��其他两个合建单位也进行了重新建设，如移动公司对花园干道进行了改建。庭审中，在对该份《公证书》进行质证时，也提到了公证书里面的图片显示，案涉工程的现状所采用的是彩色波纹管，然而沈又立在施工时并未采用彩色波纹管。因此，该《公证书》不具有合法性和真实性。综上，请求驳回联通绵阳分公司的上诉请求。经二审审理查明的事实与一审一致外，还查明：1.联通绵阳分公司当庭提交绵阳市国信公证处（2016）川绵国信证字第3309号《公证书》，拟证明在绵阳市国信公证处公正下，对沈又立施工工程的五个点位进行开挖，均未见混凝土，故沈又立提供的资料不真实。沈又立经质证认为：对该《公证书》的合法性、真实性及其证明目的均不予认可。2.联通绵阳分公司工作人员秦某签��确认的管道确认表载明沈又立施工管道长度22981.3米（不含重建管道部分），鉴定机构四川省迅达工程咨询监理有限公司按照该管道长度及合同约定（95定额）计算工程造价。3.《中华人民共和国公共安全行业标准》规定：通讯管道属于通讯线路，使用年限为8-10年。上述事实，有《公证书》、《管道长度核查确认表》、《中华人民共和国公告安全行业标准》等证据证实。本院认为：一、关于沈又立的上诉请求。（一）关于企业管理费问题。虽然与联通绵阳分公司之间的通讯管道工程施工合同是以“四川通信建设工程有限公司”的名义签订，但已经查明该合同上所加盖的“四川通信建设工程有限公司”印章系姚��私刻，姚某因涉嫌刑事犯罪已被公安机关立案侦查，四川通信建设工程有限公司根本未与联通绵阳分公司签订合同，且对姚某冒用其公司名义毫不知情。因此，联通绵阳分公司与真实的四川通信建设工程有限公司之间无任何关系。事实上，就是沈又立以个人名义承建该工程，作为无承建通信工程资质的沈又立个人当然不能按照有建设资质的企业进行取费。虽然2004年9月6日的《会议纪要》载明对沈又立所完成工程按“通信95定额”结算，但仅指工程造价中的单价，而不是当然可以按照“通信95定额”计取应当由企业才能收取的费用。因此，沈又立要求计取企业管理费的上诉理由不能成立。（二）关于已付款是否应当先冲抵利息的问题。首先，双方并没有按什么标准对迟延付款支付��息的约定。其次，沈又立在分别收取两笔工程款当时，也并未提出需要先冲抵资金利息损失，双方事实上均认可就是支付的工程款本金。因此，沈又立要求按照《合同法》司法解释（二）第二十一条的规定先冲抵利息的上诉理由也不能成立。（三）关于鉴定费和诉讼费的承担问题。由于鉴定费和诉讼费不是双方争议的标的款，属于当事人应当承担的诉讼成本和规费，其承担比例由人民法院根据案件具体情况依职权决定，属于一审法院自由裁量权的范畴。同时，一审法院关于本案鉴定费和诉讼费的分担也并无明显不当，本院予以确认。据此，沈又立关于其不承担鉴定费和诉讼费的上诉理由仍不能成立。二、关于联通绵阳分公司的上诉请求。（一）关于程序和主体问题，即是否应当追加四川通信建设公司和姚某为案件当事人及沈又立作为原告的主体资格是否适格。由于已经查明以“四川通信建设工程有限公司”名义与联通绵阳分公司之间的通讯管道工程施工合同上所加盖的“四川通信建设工程有限公司”印章系姚某私刻，四川通信建设工程有限公司根本未与联通绵阳分公司签订合同，且对姚某冒用其公司名义毫不知情。联通绵阳分公司与真实的四川通信建设工程有限公司之间无任何关系；同时姚某的行为涉嫌刑事犯罪。该施工合同义务事实上是由沈又立在履行，对与沈又立形成事实上的施工合同权利义务关系，联通绵阳分公司在2004年9月6日的《会议纪要》中也明确表示认可，并且愿意向沈又立按“95定额”支付工程款。因此，沈又立就是该施工��同的权利主体，其作为原告主张权利主体适格；四川通信建设工程有限公司和姚某与该施工合同的履行没有关系，其与本案的处理结果也没有利害关系，不是本案当事人。联通绵阳分公司的该部分上诉理由不能成立。（二）关于鉴定资料的采信问题，即应当用沈又立提供的施工资料进入鉴定报告，还是应当用联通绵阳分公司提供的施工资料进入鉴定报告。经查明，沈又立提供的施工资料中，就施工管道长度有联通绵阳分公司工作人员秦某的签字确认，具体施工内容有现场监理工程师张某某的签字，且提供的全部是原件，符合工程签证资料和证据应当具备的形式要件和实质要件。而联通绵阳分公司提供的施工资料是复印件，至二审庭审结束也没有提交原件，不具有证据应当是原件的最基本形式要件；且不能证明上面“��又立”的签字是沈又立本人所签，沈又立也当庭表示一定不是其本人所签，而是他人冒签。根据民事诉讼证据的优势原则，本院认为沈又立提供的施工资料更具有优势，同时有现场监理工程师的签字确认，施工内容更客观、更真实。因此，一审法院用沈又立提供的施工资料进入鉴定报告正确。联通绵阳分公司的该部分上诉理由也不能成立。（三）关于对《公证书》是否采信问题，即该《公证书》是否能达到否定四川迅达工程咨询监理有限公司作出的鉴定结论。联通绵阳分公司当庭提交绵阳市国信公证处（2016）川绵国信证字第3309号《公证书》，拟证明在绵阳市国信公证处公正下，对沈又立施工工程的五个点位进行开挖，均未见混凝土，故沈又立提供的资料不真实，四川迅达工程咨询监理有限公司作出的鉴定结论不应被采信，应当重新鉴定。本院经审查认为，本案施工工程在2004年即已竣工验收合格，至今长达12年时间里，江油城市经历了08年地震和多次市政道路及地下管网建设，已经不可能反映当时的施工现状；同时，已经超过了国家对通讯管道规定的使用年限8-10年，其物理特性也在允许改变的范围之内。仍然根据民事诉讼证据的优势原则，本院认为该《公证书》并不比现场监理张某某签字确认的施工资料客观、真实；不能达到否定四川迅达工程咨询监理有限公司作出的鉴定结论的证明目的。对联通绵阳分公司重新鉴定的上诉请求不予支持。(四)关于联通绵阳分公司所提联通绵阳分公司与沈又立对本案施工合同无效均存在过错，依法应对合同无效造成的资金利息损失按照各自过错比例平均分担的上诉请求。本院经审查认为，根据合同法规定��合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案施工工程是联通绵阳分公司的，根据合同的相对性，对施工单位的选择和审查义务应当由联通绵阳分公司履行，其作为专业的通信公司，对施工单位是否真实的基本审查义务都未尽到，导致本案合同无效的主要过错在联通绵阳分公司。同时，一审法院对尚欠工程款也只判决了同期贷款利息，对沈又立所受损失也只作了最基本的弥补。考虑欠款时间相对较长及融资成本等因素，本院对一审判决的同期贷款利息不作调整。联通绵阳分公司的该上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，沈又立及联通绵阳分公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。沈又立上诉的案件受理费5509元由沈又立承担，联通绵阳分公司上诉的案件受理费46720元，由联通绵阳分公司承担。本判决为终审判决。审判长　左　迪审判员　沈秦荣审判员　冯安石二〇一六年六月二十二日书记员　龚泾羽