（2016）黔民终168号
裁判日期: 2016-06-22
公开日期: 2016-12-16
案件名称
张泽华与江西红海建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
贵州省高级人民法院
所属地区
贵州省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张泽华,江西红海建设工程有限公司,江西红海房地产开发（集团）有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终168号上诉人（原审原告）：张泽华。委托代理人：谭其智，四川蜀光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西红海建设工程有限公司。住所地：江西省上饶市广丰县丰溪街道小康城月湖路**号。法定代表人：阮火海，公司董事长。委托代理人：赵建敏，江西帝经律师事务所律师。委托代理人：周晟，贵州佳信律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：江西红海房地产开发（集团）有限公司。住所地：江西省上饶市广丰县丰溪街道小康城月湖路**号。法定代表人：阮火海，公司董事长。委托代理人：赵建敏，江西帝经律师事务所律师。委托代理人：周晟，贵州佳信律师事务所实习律师。张泽华与江西红海建设工程有限公司（以下简称红海建设公司）、第三人江西红海房地产开发（集团）有限公司（以下简称红海房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，张泽华、红海建设公司不服贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法民初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张泽华一审诉称：2014年5月4日，被告和第三人与案外人涂建云签订《终止施工协议书》，该协议书第2条约定，被告和第三人原发包给涂建云在贵州省绥阳县实验中学修建的行政楼、女生宿舍楼、教学楼、实验楼终止施工后另行发包给原告承建，所有劳务工程款均由第三人与原告结算支付。此后，原告先后完成了上述四栋楼房的施工建设。由于被告和第三人长期拖欠原告劳务工程款，造成原告停工损失1491040元，也使三方所签订的合同难以继续履行，原告遂于2014年10月16日与被告终止了承包合同。2014年10月28日，被告书面向原告承诺在审计报告出具并经绥阳县教育和科学技术局确认后15个工作日内付清所欠原告的劳务工程款。2014年12月2日，原告所承建的工程经绥阳县审计局委托中博信工程造价咨询（北京）有限公司进行审计，确认工程造价总额为18,936,255.94元。2014年12月8日，绥阳县教育和科学技术局对审计结果盖章予以确认。在扣除被告和第三人先后支付原告的部分劳务工程款15,492,000元后，尚欠3,444,256元劳务工程款和相关经济损失拖欠至今未付，原告经多次催收无果。特起诉请求：1、判决被告和第三人连带给付尚欠原告的工程款3,444,256元，并按同期商业银行贷款基准利率支付该款自2014年12月23日至本判决生效止期间的利息损失；2、判决被告和第三人连带承担违约金5,000,000元；3、案件受理费由被告和第三人共同承担。红海建设公司和红海房开公司一审口头答辩称：1、原告要求被告及第三人承担责任没有合同依据和法律依据，原告申请诉讼保全查封了第三人的财产，属于滥用诉权。2、原告主张的劳务工程价款金额不属实，被告及第三人都没有和张泽华签订过合同，不存在违约责任的约定，原告第二条诉讼请求没有法律和事实依据，不应予以支持。3、本案的工程总款和已经支付的款项双方均无异议，被告目前已支付工程款比例达81.8%，总的工程款应扣减相关费用，包括应扣除包括税收、水电费、返工损失、停工、堵工损失等费用，经计算，被告不应该支付原告工程款，反而原告应该返还被告57万余元。4、因为原告主张的工程款不应予以支持，故不存在违约金和逾期付款利息问题。原审法院审理查明：2013年11月7日，红海房开公司与案外人涂建云签订《工程承包合同》，将贵州省绥阳县实验中学的教学楼、行政楼、实验楼、图书馆、学生食堂、男女宿舍等七栋楼房的工程承包给涂建云施工。2014年2月18日，张泽华与涂建云签订了《工程承包合同》，约定行政楼、女生宿舍、教学楼、实验楼四栋楼正负零以上工程由张泽华施工管理，并约定了工程计价方式及工程款支付方式。后因涂建云无法按前期签订的《工程承包合同》以及相关“补充协议”的约定完成工程，故红海房开公司、红海建设公司作为甲方，涂建云作为乙方，于2014年5月4日签订了《终止施工协议书》并终止了施工。该协议书第二条第2项约定：行政楼、女生宿舍、教学楼、实验楼四栋楼的工程款的±0以上工程由张泽华负责实际承建，故该四栋楼的工程款由甲方与张泽华另行结算，与乙方无关。但乙方应在2014年5月20日前到绥阳县实验中学项目部与甲方共同和张泽华办理上述四栋楼房工程承包的甲方主体变更为“江西红海建设工程有限公司”，变更后，合同单价和付款条件按2014年2月18日涂建云与张泽华签订的《工程承包合同》执行。涂建云在退出了工程施工管理以后，张泽华继续对上述四栋楼进行施工，并于2014年6月8日完成了四栋楼房屋面混凝土工程（全部封顶），但张泽华与红海建设公司和红海房开公司均未签订相应的施工合同。由于红海建设公司及红海房开公司一直未支付工程进度款，张泽华在多次协商无果的情况下，于2014年6月20日停止了施工，并于2014年6月30日书面向红海建设公司要求支付工程进度款，以及因资金不到位所造成的停工损失。2014年8月25日，绥阳县人民政府针对绥阳县实验中学工程施工问题成立专门领导小组，并召集了绥阳县住建局、绥阳县教科局、红海建设公司与张泽华座谈，红海建设公司与张泽华于2014年9月1日签订了《绥阳县实验中学复工协议》，载明：绥阳县实验中学建设项目自开工以来，先后完成了7栋建筑物主体框架。由于6月20日以来投资单位江西红海（集团）有限公司将其中四栋建筑物的实际施工人张泽华就有关事宜未达成一致协议，致使该四栋建筑停止施工至今。现甲乙双方在住建局召开专题协调会，达成如下协议。经协商，甲方同意将该四栋楼主体继续交张泽华等人施工直至竣工验收合格交投资公司江西红海集团。由张泽华等人委托专业造价预算机构分别按照与涂建云签订合同的工程计价标准和2004定额全额取费何最新相关文件取费，作为下一步完善合同的依据。为确保复工，由2014年9月20日左右从红海（集团）有限公司支付5,000,000元给张泽华作为复工启动资金，该资金在前期工程款中扣除。本协议违约金为500万元。复工协议签订后，张泽华于2014年9月2日恢复施工，由于红海建设公司未按时依照《绥阳县实验中学复工协议》的约定支付工程款项，张泽华施工至2014年10月14日再次停工。2014年10月16日，红海建设公司向张泽华发出《通知》，正式通知并要求张泽华于2014年10月20日之前全部清场。随后，张泽华撤离施工现场，至此，双方工程施工关系终止。红海建设公司于2014年10月28日作出《张泽华劳务班组报告的回复》，其中第四条载明：对项目完成工程量结算剩余工程款，以绥阳县审计局预算结果出具之后，经业主方绥阳县教育和科学技术局签字认可后十五个工作日之内付清。经绥阳县审计局委托，中博信工程造价咨询（北京）有限公司于2014年12月2日作出审核报告，报告认定张泽华施工的教学楼、实验楼、行政楼、女生宿舍四栋楼中，张泽华施工部分造价为18,936,255.94元。双方均对该审核报告认定的金额予以认可，同时，该部分工程的结算审定签署表经绥阳县教育和科学技术局于2014年12月8日签字认可。原告主张被告及第三人共计支付了工程款15,492,000元，尚欠3,444,256元，被告认可已经支付和未支付的工程款数额，但认为应扣除必要的费用和损失。后因双方对工程款支付问题协商不下，原告遂以前述理由诉至一审法院。被告则向一审法院提起反诉，请求判令由反诉被告张泽华返还从两反诉原告处多领取的工程款，赔偿多次堵工给反诉原告造成的经济损失、拖延工期的违约损失、资金占用财务成本费用等费用共计2,600,000元。因被告未在指定期限内产交纳反诉费，一审裁定按自动撤回反诉处理。庭审中，原告将其诉讼请求第1项变更为：判决被告和第三人连带给付尚欠原告的工程款3,444,256元，并按人民银行同期同类贷款利率支付该款自2014年12月23日至本判决生效止期间的利息损失。原审法院认为，本案争议焦点为：一、本案工程款的支付主体是谁，被告和第三人应否承担连带责任；二、原告所主张的工程款3,444,256元以及利息应否支持；三、原告主张的违约金5,000,000元应否支持。关于焦点一，因原告红海建设公司、红海房开公司与案外人涂建云于2014年5月4日签订了《终止施工协议书》，该协议书第二条第2项约定行政楼、女生宿舍、教学楼、实验楼四栋楼的工程款的零层以上工程由张泽华负责实际承建，该四栋楼房工程承包的主体变更为红海建设公司，工程款由张泽华另行结算。在涂建云退出该工程以后，张泽华实际施工管理过程中均是与红海建设公司协商沟通。从原告于2014年6月30日书面向被告要求支付工程进度款，原告与被告于2014年9月1日签订《绥阳县实验中学复工协议》，2014年9月1日被告向原告发出复工通知，被告于2014年10月16日向张泽华发出清场《通知》，被告于2014年10月28日向张泽华发出的《张泽华劳务班组报告的回复》等证据来看，原告与被告虽然一直没有签订正式的书面承包协议，但是工程均是由被告在负责管理，原告与被告之间存在实际上的工程承包关系。因此，被告才是本案工程款的支付主体，原告请求由第三人连带承担支付工程款及利息、违约金的请求于法无据，对其该项请求不予采纳。关于焦点二，张泽华施工的教学楼、实验楼、行政楼、女生宿舍四栋楼的相应工程款已由绥阳县审计局委托审核机构作出审计报告，报告认定张泽华施工部分的工程总价为18,936,255.94元，原、被告在庭审中对此均无异议，予以确认。因原告主张已经支付的工程款为15,492,000元，尚欠工程款为3,444,256元，被告对此无异议，故予以确认。被告虽辩称应扣除相应费用，并提起反诉，但因其未交纳反诉费，已经裁定按自动撤回反诉处理，故被告应另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款关于“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，被告应向原告支付工程尾款3,444,256元。原告在停止施工以后向被告要求结算工程款，被告于2014年10月28日向张泽华发出《张泽华劳务班组报告的回复》，该回复中明确载明：工程款以绥阳县审计局预算结果出具之后，经业主方绥阳县教育科学技术局签字认可后十五个工作日之内付清。在审核报告出具以后，绥阳县教科局于2014年12月8日签字认可。由此可以确定，被告应当于2014年12月23日前向原告支付所欠工程款3,444,256元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，由于被告未在其承诺的期限内向原告支付工程款，应当支付相应的利息，对原告要求被告承担欠付工程款利息的请求予以支持，即被告应按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款3,444,256元从2014年12月23日起至本判决生效确定的付款期间止的利息。关于焦点三，原告与被告于2014年9月1日签订《绥阳县实验中学复工协议》，约定被告应当于同年9月20日左右支付原告5,000,000元复工启动资金，原告应当在协议签订以后3日内恢复施工，同时约定任何一方违约均应承担5,000,000的违约金；该协议签订后，被告向原告发出复工通知，要求原告于同年9月3日以内恢复施工，原告按约定于同年9月2日恢复了施工，但被告未按约定足额支付原告复工启动资金，导致原告再次停止施工并退出工程建设；据此，被告的违约事实成立，应承担相应的违约责任。鉴于被告的行为并未构成根本性的违约，酌定由被告承担500,000元违约金（约定违约金数额的10%）。原审法院据此裁判如下：一、限被告江西红海建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张泽华支付工程尾款3,444,256元，并按中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付从2014年12月23日起至本院确定的3,444,256元工程款付款之日止的利息；二、限被告江西红海建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张泽华赔偿500,000元违约金；三、驳回张泽华的其他诉讼请求。原审宣判后，张泽华不服，向本院提起上诉，请求：1、请求将由被上诉人建设公司承担结付上诉人的劳务工程款3,444,256元和利息及违约金500,000元，变更判决由建设公司和红海房开公司连带共同承担结付给上诉人。2、一、二审诉讼费均判决由二被上诉人共同承担。事实及理由：1、原审判决对上诉人请求由二被上诉人承担连带给付责任的请求未予支持，只判决由被上诉人建设公司承担相应责任存在认定事实和适用法律错误。张泽华从未与红海建设公司签订有承包合同，不应认定发包主体就只有红海建设公司，还应有红海房开公司。从《复工协议》可以看出，红海房开是直接与上诉人张泽华之间形成了承包关系的合同主体。在复工协议的签字栏中，被上诉人建设公司是以甲方（红海房开公司）委托代理负责人的身份进行签章的，也能够说明被上诉人红海房开公司是劳务工程的直接发包人，依法应当承担工程款的给付责任。2、二被上诉人应当共同承担连带给付责任。上诉人与涂建云签订的《工程承包合同》中第二条明确载明“本合同以甲方（涂建云）与红海房地产开发有限公司于2013年11月7日签订的工程承包合同为主合同……”，该主合同的发包方是红海房开公司，红海房开公司显然就应当承担本案劳务工程款的合同责任，因为在当时被上诉人建设公司未参与到本案工程的施工业务之中。红海房开公司将本案工程发包给涂建云施工，并于2013年11月7日签订了《工程承包合同》，张泽华完成的工程系由红海房开公司直接发包的，相应工程款的支付和其它合同责任均应当由二被上诉人来承担。2014年8月25日的《绥阳县实验中学复工协议》的内容亦能够证明本案应当由二被上诉人来共同承担合同的责任。本案中二被上诉人是同一法定代表人阮火海，在同一住所登记营业，实际上是两个单位一套班子。红海房开公司就是妄想利用建设公司来承担合同责任从而达到逃避债务的目的。综上所述，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。红海建设公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、要求撤销一审判决之第一项，改判在工程尾款扣除应缴税收602,198.28元、总工程量3％的管理人员工资548,458.67元(18,281,955.94元×3%）、个人所得税601057.36元（应税收入为(18,281,955.94元-602,198.28元-85,261.73元)×10%）并扣除外欠的钢管租赁款人民币395,691元。2、撤销一审判决之第二项。事实及理由：1、一审判决采信了中博信工程造价咨询（北京）有限公司出具的《绥阳县实验中学教学楼、实验楼、行政楼、女生宿舍四栋楼中间结算审核报告》审核结果。该审核结果中的各项数据均包含税金在内，税金总额为602,198.28元。被上诉人仅是上诉人之下的实际施工人，发票肯定应由上诉人出具给建设单位，税收在开具发票时也由上诉人承担，故工程造价中的税金一项不应结算给被上诉人，应在总造价中扣减。另外，在案外人涂建云与张泽华签订的《工程承包合同》第五条约定“甲方向乙方收取总工程量的3％作为管理人员开支。”上诉人作为法定的个人所得税扣缴义务人，应在被上诉人所得内扣缴所得税，以履行法定义务。2、被上诉人施工向遵义市恒昌建筑物资租赁站租借钢管，所签合同是以上诉人绥阳实验中学项目部的名义为承租方。截止上诉人上诉时止，被上诉人欠租赁费395,691元。钢管出租人遵义市恒昌建筑物资租赁站已具函上诉人要求上诉人扣付该款，因此，在本案中以诉讼的方式清算双方的工程款时，应扣减上诉人应付被上诉人的该项费用。3、一审判决根据上诉人与被上诉人签订的《绥阳县实验中学复工协议》第九条的约定，认为上诉人违约未支付该协议中约定的500万元“复工启动资金”，酌减后判决上诉人向被上诉人赔偿50万元违约金。上诉人认为一审法院的认定与客观事实不符。在《绥阳县实验中学复工协议》签订后，为避免与被上诉人争议不清，上诉人按时将500万元汇给了绥阳县教育科学技术局，由绥阳县教育科学技术局直接向被上诉人代付“复工启动资金”。因此，上诉人不存在违反该协议的事实。反倒是被上诉人违反协议，在复工后不久，又故伎重演，不但自己停工，还阻挠其他施工队施工，迫使项目全面停工，造成上诉人的巨大损失，上诉人将保留追诉被上诉人赔偿损失的权利。经本院审查，原判认定事实属实，本院予以确认。另查明，案涉项目所在地的征税机关绥阳县地方税务局三分局于2015年10月15日出具《证明》，载明：兹有江西红海集团有限责任公司承建绥阳县实验中学工程项目，现已向我分局申报该工程计量109,414,758.27元，申报缴纳税费（不含所得税）4,300,000元，征收综合税率为3.43%，情况属实。附所得税征收方式：承建方为自然人的按生产、经营所得征收个人所得税，个人所得税应税所得率为10%，税率为5%-35%。另，红海建设公司的股东构成为郑素娥出资1,470万元占股49%，红海房开公司出资1,530万元占股51%。红海房开公司股东构成为阮火海出资2,920万元占股97.33%，夏健洪出资80万元占股2.67%。本院认为，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、本案工程发包方如何认定；2、案涉工程欠付工程款数额如何认定；3、红海房开公司应否对张泽华承担连带责任。本案中，张泽华、案外人涂建云均系自然人，不具备建设工程施工资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，其于2013年11月7日与江西红海房地产开发集团有限公司签订的《工程承包合同》，系无效合同。之后，涂建云又将案涉工程中的四栋分包给张泽华，该行为属于违法分包，双方签订的《工程承包合同》亦属无效合同。关于本案工程发包方认定问题。本案各方当事人对张泽华实际施工人身份并无异议，且有《终止施工协议书》、《工程承包合同》、《绥阳县实验中学复工协议》以及红海建设公司发出的《通知》等证据证明，本院对张泽华实际施工人身份予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，张泽华有权参照涂建云与江西红海房地产开发集团有限公司签订的《工程承包合同》主张工程价款。本案中，红海房开公司作为发包方将绥阳县实验中学的教学楼、行政楼、实验楼、图书馆、学生食堂、男女宿舍等七栋楼房发包给涂建云，涂建云又将其中四栋楼的施工工程违法分包给张泽华。发包主体的变化经过以下两个阶段：1、2014年5月4日，红海房开公司、红海建设公司与涂建云签订的《终止施工协议书》，约定将案涉工程的开发主体由红海房开公司为红海建设公司。从合同内容看，缔约各方均明知实际施工人系张泽华。从性质上看，该约定实际上系权利义务的概括转让，尤其是对红海房开公司应承担债务进行转让的内容，须经包括张泽华在内的债权人同意后转让行为方能生效。各方均未提交张泽华同意该合同内容的证据，因此，《终止施工协议书》在签订时对张泽华并不发生法律效力。2、实际施工过程中，张泽华书面要求红海建设公司支付工程进度款，并与红海建设公司签订《绥阳县实验中学复工协议》，红海建设公司发出《复工通知》和《清场通知》、《张泽华劳务班组报告的回复》等证据可以看出，张泽华虽未参与签订《终止施工协议书》，但其已经以实际行为同意了该协议书的内容。因此，本案实际发包方已变更为为红海建设公司，实际施工人为张泽华。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，红海建设公司作为案涉项目的发包方，理应在欠付工程价款范围内对张泽华承担付款责任。（二）关于欠付工程款数额的认定问题。二审中，各方对张泽华施工部分的工程总价为18,936,255.94元、已经支付的工程款为15,492,000元、尚欠工程款为3,444,256元各方均无异议，本院予以确认。红海建设公司请求在前述工程款中扣除相应费用，本院认定如下：红海建设公司请求扣除相应建安税60.219828万元、个人所得税205,575.58的问题应予支持，理由：本院认为，对税款种类、应纳税额的确定均系税务部门的职权。本案中，绥阳县地方税务局三分局已出具《证明》，载明“江西红海集团有限责任公司”已进行税务申报，同时载明了征税的税率为3.43%，该《证明》系政府职能部门出具，依法应作为定案依据。因此，红海建设公司关于扣除建安税的上诉请求依法应予支持，扣除建安税额为：总工程价款18,281,955.94元×3.43%=627,071.1元,红海建设公司主张扣减该笔税金602,198.28元，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以尊重。另，根据《个人所得税法》第八条“个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。个人所得超过国务院规定数额的，在两处以上取得工资、薪金所得或者没有扣缴义务人的，以及具有国务院规定的其他情形的，纳税义务人应当按照国家规定办理纳税申报。扣缴义务人应当按照国家规定办理全员全额扣缴申报。”的规定，红海建设公司作为发包方，系本案个人所得税的扣缴义务人，其代为扣缴相应个人所得税符合法律规定。根据绥阳县地方税务局三分局出具《证明》中“个人所得税税率为5%-35%”的内容无法确定税额，但红海建设公司主张应扣除个人所得税205,575.58元，低于绥阳县地方税务局三分局出具《证明》载明税率的下限，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院以其主张金额进行扣减。因此，红海建设公司应付张泽华工程款为3,444,256元-602,198.28元-205,575.58元=2,636,482.14元。需要强调，本案系民事诉讼，本院基于现有证据及双方诉请确定扣减的税金不作为纳税最终依据，纳税税额应以绥阳县地方税务局最终确定金额为准，实际发生税费与本院确认金额不符的，双方可另行主张。红海建设公司应在收到本判决后及时向绥阳县地方税务局申报相应税费，履行扣缴义务。红海建设公司上诉认为应在总工程价款中扣除3％的管理人员工资问题不予支持，理由：首先，红海建设公司与张泽华之间并无关于3％的管理人员工资的约定，其根据张泽华于涂建云之间的约定主张扣除该费用没有事实依据。其次，上已述及，张泽华与涂建云签订的《工程承包合同》系无效合同，红海建设公司依据无效合同主张该笔费用没有法律依据。红海建设公司的该项上诉请求不成立，本院不予支持。红海建设公司上诉认为应在总工程价款中扣除钢管租赁款人民币395,691元不予支持，理由：红海建设公司虽提出应扣减该笔费用，但未提交该项费用如何发生、数额是多少、为何应当扣减等证据，也无法证明该笔费用已实际发生，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，红海建设公司对其主张应承担举证不能的不利后果，对其该项诉请，本院不予支持。（三）关于红海建设公司是否应承担违约责任的问题。张泽华据以提出500万元违约金诉请的依据为双方于2014年9月1日签订《绥阳县实验中学复工协议》，该协议主要内容为红海（集团）有限公司支付5,000,000元给张泽华作为启动资金，张泽华继续开展施工，该协议的性质属于建设工程施工合同。上已述及，张泽华不具备建设工程施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《绥阳县实验中学复工协议》系无效合同。张泽华根据无效合同主张权利没有事实依据，不符合法律规定，本院不予支持，（四）关于红海房开公司应否对张泽华承担连带责任问题。本院认为，公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提。《公司法》第3条第1款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础。本案中，红海建设公司与红海房开公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上相互之间界线模糊、人格混同，主要体现为以下几个方面：（1）两公司系关联公司。两公司法定代表人均为阮火海，且从两公司股东出资情况来看，阮火海对红海房开公司具有97.33%，系公司控股股东。红海房开公司又在红海建设公司占股51%，系该公司控股股东，阮火海实际上直接或间接控制着两公司，两公司具有关联关系。（2）财产混同。相互独立的两个法人企业间开展经济往来，应以市场规律为导向，本案系建设工程施工合同纠纷，工程款系发包人主要支出之一，红海房开公司在尚欠付大额工程款的情况下，将项目开发权转让给红海建设公司，由红海建设公司无条件承担大额债务，违反市场经济规律，亦违反法人财产独立的制度，可见两公司存在财产混同的事实。（3）业务混同。两个公司实际经营中均进行房地产开发，对外签订合同时对各自名称表述不清，甚至在多份合同中出现“红海（集团）有限公司”这一指称不明的名称，对外开展业务时信息混同。基于以上人格混同的事实，红海房开公司通过无偿方式直接将项目开发主体变更为红海建设公司，严重损害债权人利益。其行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与《公司法》第二十条第三款规定的情形相当，故参照《公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，红海房开公司对红海建设公司的债务应当承担连带清偿责任。综上，原判决适用法律错误，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法民初字第124号民事判决；二、江西红海建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张泽华支付工程款2,636,482.14元及利息（利息按中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付，从2014年12月23日起至工程款付清之日止）；三、江西红海房地产开发（集团）有限公司对本判决第二项确定的付款义务承担连带责任；四、驳回上诉人张泽华、上诉人江西红海建设工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47,503元、二审案件受理费27,980元，共计75,483元，由张泽华负担51,915.50元，由江西红海建设工程有限公司负担23,567.50元。诉讼保全费5,000元，由江西红海建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘珊涌代理审判员 陈 卫代理审判员 何陆坤二〇一六年六月二十二日书 记 员 黄 义 来自