（2016）闽01刑终330号

裁判日期: 2016-05-07

公开日期: 2017-07-31

案件名称

董行利非法经营二审刑事裁定书

法院

福建省福州市中级人民法院

所属地区

福建省福州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

董行利

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，第五十三条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

福建省福州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)闽01刑终330号原公诉机关福州市晋安区人民检察院。上诉人（原审被告人）董行利，男，1966年1月16日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，住福州市马尾区。因本案于2015年6月19日被福州市公安局刑事拘留，2015年7月23日被逮捕，现羁押于福州市第一看守所。辩护人李辉，福建元一律师事务所律师。辩护人高仁云，福建元一律师事务所实习律师。福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控被告人董行利犯非法经营罪一案，于2016年2月19日作出(2016)闽0111刑初65号刑事判决。宣判后，被告人董行利不服，提出上诉。经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2010年至2013年期间，被告人董行利为了非法转账套现，在没有实际经营的情况下，借用董某2、林某1、林某3的名义成立了福州市晋安区加冠贸易有限公司、福州琅岐经济区宝发建材经营部、福州琅岐经济区展丰建材经营部三家公司，并成为该三家公司的实际负责人。后通过翁某1，翁某2、叶某（另案处理）的介绍，先后为福州卓强加固工程有限公司、福建卓越建设工程开发有限公司、福建六建集团有限公司、温州交通建设有限公司、路港（集团）有限公司等公司进行非法转账套现，并收取手续费。经审计，非法套现金额达人民币173411743元，被告人董行利获取非法所得为120907元。原判认定上述事实的证据有：证人翁某1、翁某2、叶某、张某、余某、董某1、卓某1、董某2、林某1、俞某、卓某2、林某2的证言及辨认笔录，专项审计报告，银行查询记录、非法套现清单、工商登记信息、破案经过、抓获经过、户籍证明、情况说明等。被告人庭审中对上述事实亦无异议。原判认为，被告人董行利违反国家规定，设立公司伙同他人非法从事资金支付结算业务，金额为人民币173411743元，从中收取非法所得120907元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。董行利归案后能如实供述自己的罪行并自愿认罪，依法予以从轻处罚。据此，依法作出判决：一、被告人董行利犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。二、继续追缴被告人董行利非法所得人民币十二万元九百零七元，予以没收，上缴国库。上诉人董行利及其辩护人的诉辩理由：1、目前没有法律及司法解释对非法经营罪的“情节严重”作出规定，故原判认定董行利的行为构成非法经营罪，情节特别严重没有法律依据；2、原判认定董行利非法套现经营数额94650392.36元的事实不清，涉案金额包含审计报告中体现的第6项“无法明确判断款项”，既然这些款项性质存疑，不能作为涉案金额计算；3.董行利在翁某2的介绍下完成非法转账套现行为，应认定从犯；4、本案银行相关人员存在过错，应当承担部分责任，不应该由董行利承担全部罪责；5、董行利系初犯，主观恶性小，归案后认罪态度好，具有坦白情节，愿意缴纳罚金请求二审依法改判。二审期间，上诉人董行利未提出新的证据。经审理查明：原判认定上诉人董行利非法经营的事实清楚，有证人证言、被告人供述等相关的证据为证，且以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人董行利违反国家规定，设立公司非法从事资金支付结算业务，金额为人民币173411743元，非法牟利120907元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人及其辩护人提出董行利的行为不符合“情节特别严重”，经查，董行利非法从事资金支付金额达人民币173411743，数额特别巨大，原判认定其系“情节特别严重”并无不当，上诉人及其辩护人的的该项诉辩理由不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出原判认定董行利非法套现经营数额不当，涉案金额包含审计报告中体现的第6项“无法明确判断款项”，既然这些款项性质存疑，不能作为涉案金额计算的诉辩理由，经查，根据上诉人供述，其收到的福州卓强加固工程有限公司等的173411743元均不存在真实交易，审计报告中体现的“无法明确判断的款项”系不明确上诉人返还给汇款方的具体明细，与金额认定的性质无关，上诉人及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出董行利系从犯的诉辩理由，经查，董行利借用他人名义设立公司，又主要实施了非法转账套现的行为，不宜认定从犯，上诉人及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出董行利认罪态度好，具有坦白情节，请求二审依法改判的诉辩理由，经查，原判对上述情节均已认定，二审不再重复考虑，上诉人及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　周秀清审　判　员　　戴永忠代理审判员　　高芸秀二〇一六年五月七日书　记　员　　魏林津附：本案引用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 关注公众号“”