（2015）晋民申字第1240号
裁判日期: 2016-04-05
公开日期: 2016-06-22
案件名称
贾晨云与长治市胖妞食品有限公司劳动争议一案再审裁定书
法院
山西省高级人民法院
所属地区
山西省
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第六十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百条，第二百零四条
全文
山西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）晋民申字第1240号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：贾晨云（又名贾晨刚），住屯留县。委托代理人：贾爱民，住屯留县，系贾晨云的父亲。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：长治市胖妞食品有限公司。住所地：屯留县康庄工业园区。法定代表人：赵磊，该公司董事长。再审申请人贾晨云因与被申请人长治市胖妞食品有限公司（以下简称胖妞食品公司）劳动争议一案，不服长治市中级人民法院（2015）长民终字第00795号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。贾晨云申请再审称：原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）二审判决以山西省2010年度职工月平均工资60%作为计算贾晨云工伤赔偿基数错误，工伤赔偿基数应以2010年度山西省职工平均工资2796元为准。根据《工伤保险条例》第64条的规定，工资总额是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，而本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，该条款针对工资强调了两点，即直接支付而非未支付和职工受伤前12个月的平均工资。本案中胖妞食品公司无法提供直接给贾晨云发放过工资的证据，更无法提供贾晨云受伤前12个月的平均工资。因此二审以该条款去推导贾晨云工资标准为统筹地区上年度职工平均工资60%是错误的。贾晨云未在胖妞食品公司单位工作满1个月，未在胖妞食品公司单位领取过工资、双方未签订过劳动合同，是已经查明且确定的事实，依据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第15条第2款规定，用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。贾晨云工资标准应以事发时山西省上年度职工平均工资2796元为准。（二）二审扣除贾晨云125**.38元于法无据，违反法律规定。二审视为贾晨云放弃工伤待遇中的医疗费用的依据是在交通事故中放弃了主张医疗费用，对此原审法院存在两点错误。一是贾晨云在交通事故案件中没有放弃主张医疗费用，而在调解协议中只是未提及，未提及不等于放弃，贾晨云在交通事故中没有提及胖妞食品公司单位，没有提及一次性伤残赔偿金、没有提及一次性就业、医疗补助，不能视为放弃向胖妞食品公司单位主张权利。二是山西省实施《工伤保险条例》试行办法第23条明确规定：由于交通事故等民事伤害造成的工伤，除伤残津贴、供养亲属抚恤金外，其他相关赔偿额低于工伤保险待遇标准的，按照“分项对应、累计相加、总额对比”的计算方法，由经办机构或者用人单位按规定补足差额。而本案贾晨云未在交通事故中得到医疗费用，故依该条款应由用人单位按规定补足差额即全额支付。二审认定事实严重错误，部分认定无法律依据或违反法律规定，计算项目少及计算数额明显偏低。贾晨云依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。本院认为：（一）关于贾晨云主张工伤赔偿基数以2010年度山西省职工平均工资2796元为准，原审以该年度职工平均工资60%计算工伤赔偿基数错误的理由。本案中，贾晨云于2011年3月17日成为胖妞食品有限公司工人，同年3月28日发生交通事故，虽未签订劳动合同，但已成立劳动关系。贾晨云受伤经法定程序已认定为工伤，应当按照劳动合同法和工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇。工伤保险条例第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”据一、二审查明的事实，贾晨云在胖妞食品公司上班为11天，工作时间未超过法定一个月的签订书面劳动合同时间，在试用期双方约定工资为1000余元，该工资明显低于山西省2010年度职工月平均工资2796元的60%。贾晨云和胖妞食品公司建立劳动关系不足一月，在不存在贾晨云受伤前12个月平均工资且有明确约定工资数额的情况下，一、二审依据工伤保险条例的相关规定，以统筹地区职工平均工资60%标准计算是适当的。（二）关于贾晨云主张一、二审扣除12549.38元违反法律规定的理由。贾晨云在赵燕霞等人交通事故人身损害赔偿案件诉讼中与诉讼对方当事人达成了调解协议，该协议第三条为：贾晨云因考虑吴鹏飞无遗产可供赔偿就其损失的不再向赵燕霞、吴嘉宇、吴苏则、霍玉莲主张。综合该调解协议全部内容看，赵燕霞等人向贾晨云主张赔偿并经判决确认贾晨云赔偿赵燕霞等人79166.5元，之后在贾晨云向赵燕霞等人主张损失4万元的诉讼中经调解达成的协议。因此，该协议是在双方互相主张损失的情况下达成的，而不是单纯的“就其损失的不再向赵燕霞、吴嘉宇、吴苏则、霍玉莲主张”即单方放弃赔偿损失的情况，可以视为已通过调解协议，医疗费、交通费等损失得到了处理。一、二审就本案确认的医疗费、交通费共计25098.76元按责任划分应当赔偿50%的12549.38元予以扣减并无不妥。综上所述，贾晨云的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回贾晨云的再审申请。审 判 长 张 烁代理审判员 邓高原代理审判员 郭丽娟二〇一六年四月五日书 记 员 宋鹏飞 关注公众号“”