（2015）济中刑终字第93号
裁判日期: 2016-04-05
公开日期: 2016-04-22
案件名称
梁向哲开设赌场一案二审刑事裁定书
法院
河南省济源中级人民法院
所属地区
河南省
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
梁向哲
案由
开设赌场
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）济中刑终字第93号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）梁向哲，男，1979年4月27日出生于河南省新野县，汉族，中专文化，郑州市金水区“零三七一动感电动动漫城”经营管理人，住新野县上港乡梁营村梁营*组。因涉嫌赌博犯罪，于2013年12月27日被济源市公安局沁园分局刑事拘留；因涉嫌开设赌场犯罪，2014年1月11日被济源市公安局沁园分局逮捕，同年5月23日被济源市人民检察院取保候审，2015年8月21日被济源市人民法院取保候审，同年8月31日被济源市人民法院决定逮捕，因身患严重疾病被济源市看守所决定暂缓收押。辩护人樊新英，河南同心德律师事务所律师。济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检公诉刑诉（2015）602号起诉书指控的原审被告人梁向哲犯开设赌场罪一案，于2015年10月15作出了（2015）济刑初字第263号刑事判决。宣判后，原审被告人梁向哲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明：2012年6月份至2013年10月22日，被告人梁向哲雇用吴天（另案处理）等人在郑州市金水区柳林镇柳西路经营“零三七一动感电动动漫城”游戏厅，为他人赌博提供条件，期间非法获利一百余万元。2013年10月22日21时许，济源市公安局沁园分局对该游戏厅进行查处，当场查获店内工作人员及参赌人员共计29人，扣押9台电子游戏机主板，收缴赌资105315元。经济源市公安局电子游戏设施设备认定书认定，上述电子游戏机为64台独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的赌博机。原审另查明：梁向哲于2013年12月25日被广东省东莞市公安局石排公安分局抓获后，寄押于东莞市看守所。原判认定的上述事实，梁向哲在开庭审理过程中无异议，且有证人吴天、王期克、樊永生、唐武杰、王真平、王萌萌、吕志远、赵虎、李莉等证言，相关照片，扣押物品清单，电子游戏设施设备认定意见书，银行交易记录，抓获经过，缴款单据，户籍证明等证据证实，足以认定。一审认为，梁向哲以营利为目的，雇用他人设置64台赌博机开设赌场，非法所得累计超过3万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。对于辩护人关于本案犯罪行为发生在前，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》施行在后，本案的游戏机台数不应按照该司法解释认定为64台的辩护意见，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》之规定，司法解释的效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。目前关于如何认定赌博机台数的司法解释，只有《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，因此该司法解释的效力适用于现行刑法的施行期间，本案的赌博机台数应当依照该司法解释认定。对于辩护人关于本案非法所得不应认定为100余万元的辩护意见，经查，被告人梁向哲供述其平均每天挣两三万元，总共获利一二百万元，该供述能够与证人赵虎、李莉、吕志远等证言以及银行交易记录等书证相印证，足以认定，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案系共同犯罪。梁向哲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其到案后如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度较好，且退出部分非法所得，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人梁向哲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。梁向哲上诉称其不是投资人，不应认定为主犯。赌博机的数量不应按照64台认定。一审非法所得也没有100余万元，一审量刑不当。其辩护人的辩护意见和上诉人的上诉理由相同。本院二审经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证质证，经本院审核予以确认。本院认为：上诉人梁向哲以营利为目的，雇用他人设置64台赌博机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于梁向哲上诉提出的“其不是投资人，不应认定为主犯”的辩解，经查，尽管没有证据证实梁向哲就是“零三七一动感电动动漫城”游戏厅的实际投资人，但梁向哲是实际的经营者和管理者，在犯罪中所起作用明显，依法应当认定为主犯。关于本案是否应当适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的问题，经查，根据法律规定，司法解释的效力应当适用于刑法的实施期间。在本解释颁布以前，没有关于赌博机数量认定的司法解释，因此一审适用该解释认定赌博机的数量并无不当。至于非法经营的数额，梁向哲曾供述其平均每天挣两三万元，总共获利一二百万元，该供述能够与证人赵虎、李莉、吕志远等证言以及银行交易记录等书证相印证，足以认定。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王纪玖审 判 员 刘 强代理审判员 王淑蕾二〇一六年四月五日书 记 员 李 方 更多数据：搜索“”来源：