（2016）粤52民终70号
裁判日期: 2016-04-05
公开日期: 2016-07-27
案件名称
广州市林华园林建设工程有限公司与蔡少山保管合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省揭阳市中级人民法院
所属地区
广东省揭阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
蔡少山,广州市林华园林建设工程有限公司
案由
保管合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤52民终70号上诉人（原审被告）：蔡少山，男，汉族，现住揭阳市空港经济区，身份证号码：×××7219.委托代理人：蔡泽雄，广东粤威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市林华园林建设工程有限公司，所在地：广州市白云区，组织机构代码证号61867448-8.法定代表人：林良秋，董事长。委托代理人：刘少彬、石翀，广东晨辉律师事务所律师。上诉人蔡少山因与被上诉人广州市林华园林建设工程有限公司（下称林华公司）保管合同纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2015）揭榕法砲民初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：蔡少山于2011年6月中旬应聘到林华公司位于广州的总部工作，约半个月后，被安排到林华公司西安分公司工作，到2014年7月中旬被调回林华公司位于广州的公司总部。蔡少山从事出纳的工作，主要负责林华公司日常费用及员工工资支付的事务。具体操作流程是：蔡少山通过“借支”的方式将林华公司的款项存放于蔡少山名下的个人账户（户名：蔡少山，开户行：建行广州光大花园支行，账号：62×××20），待蔡少山发放员工工资或一些日常开支后再向林华公司结算予以报销或抵销。蔡少山每次需要付款时，蔡少山报经林华公司负责人或财务负责人审批同意后通过该银行账户提取现金支付或从该银行账户进行转账两种方式进行，技术层面上，蔡少山一人便可独立完成，无需其他人的配合；公司负责人和财务负责人从未通过QQ聊天工具指示蔡少山支付公司款项。2015年1月13日，林华公司分管财务的副总经理吴某通过银行转账将林华公司的现金10万元（人民币，下同）转入蔡少山名下的银行账户（账号：62×××20）作为备用金；次日，林华公司的行政主管胡某通过银行转账将林华公司的现金36万元转入蔡少山名下的银行账户（账号：62×××20）作为备用金；由蔡少山开具“借支单”交林华公司存执。2015年1月13日，蔡少山又开具另一份“借支单”交林华公司存执，借支金额为894207.17元。截至2015年1月15日上午，扣除已发工资和日常开支，蔡少山上述银行账户尚有林华公司款项492000多元。2015年1月15日上午10时30分左右，蔡少山在林华公司员工宿舍里，收到QQ号为33×××02发来的一条笑脸表情信息，蔡少山误认为对方系林华公司的财务副经理吴某（吴某的QQ号为44×××57）便主动称对方为“吴总”，对方询问蔡少山资金情况，蔡少山如实告诉对方其存余资金情况，对方要求蔡少山立即转账100万元至其提供的银行账户（账号：62×××70，户名：黄金成，开户行：中国农业银行广东省深圳福田支行）。蔡少山在没有向林华公司单位负责人或财务负责人汇报核实和审批同意的情况下，擅自将其个人银行账户（账号：62×××20）内林华公司存放的款项中的人民币49万元通过网上银行转账至上述银行账户（账号：62×××70，户名：黄金成）。之后，蔡少山怀疑被诈骗，遂于当日下午13时20分到广州市公安局海珠区分局沙园派出所报案，广州市公安局海珠区分局已于当日立案受理，该案至今尚未侦查完毕。蔡少山报案后，林华公司要求蔡少山归还款项，蔡少山将其上述个人银行账户内的余款2000多元归还林华公司；之后于2015年4月18日，蔡少山又归还林华公司款项11400元，林华公司开具收款收据一份交林华公司存执。蔡少山至今尚有478600元没有归还林华公司。蔡少山于2015年6月向林华公司提出辞职并离开林华公司，但至今尚未办理离职手续。2015年6月26日，林华公司向原审法院提起诉讼，请求依法判令：一、蔡少山立即归还林华公司不当得利款478680.79元及利息（利息自2015年1月17日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、本案一切诉讼费用由蔡少山承担。庭审时，林华公司变更诉讼请求第一项为：“判令蔡少山立即归还林华公司款项人民币478680.79元及利息（利息自2015年1月17日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利息计算）。”事实和理由的最后一段变更为：“林华公司认为，蔡少山受林华公司委托保管林华公司的资金，却不按林华公司的委托支付公司员工工资及日常开支，又寻找借口拒不归还林华公司财产的行为，已造成林华公司的损失，侵犯了林华公司的合法权益，故林华公司现特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定向贵院提起诉讼，请求如前。”原审法院认为，本案争议的焦点有：一、本案的法律关系和案由。林华公司以蔡少山构成不当得利为由起诉，本院也以不当得利的案由立案受理。经庭审查明，蔡少山在林华公司处从事出纳工作，主要负责林华公司日常费用及员工工资支付事务，其通过“借支”的方式将林华公司的款项存放于蔡少山名下的个人账户，待发放员工工资或一些日常开支后再向公司结算予以报销或抵销。故蔡少山占有林华公司的资金具有合法的依据，其没有归还林华公司资金的行为不构成不当得利。蔡少山因工作原因占有林华公司的财产，但其没有得到林华公司同意、授权或指示，也非因工作原因，擅自将林华公司存放在其个人账户款项中的49万元划转给他人，造成林华公司的巨大损失，且蔡少山至今尚有478600元没有归还林华公司，蔡少山的行为已侵犯了林华公司的财产权益，构成财产损害侵权法律关系。本案案由应调整为财产损害赔偿纠纷。二、林华公司损失赔偿主张是否必须以刑事追赃为前置程序。首先，蔡少山被他人诈骗49万元，是其个人的认知和判断存在重大过错所致，蔡少山没有任何证据能够证明林华公司对其转账49万元的行为知情、授意或审批，因此，该行为并非履行职务所造成的，与林华公司没有任何关系。而本案林华公司起诉要求蔡少山归还款项，是由于蔡少山非因职务原因受他人诈骗而擅自动用和处分林华公司存放在其处的财产，侵犯了林华公司的合法财产权益，该民事诉讼与蔡少山被诈骗一案没有法律关系上的关联性。其次，不管蔡少山被诈骗一案结果如何，均不影响蔡少山向林华公司承担还款责任。49万元是蔡少山自己从其个人银行账户汇出的，受诈骗的对象是蔡少山，报案人也是蔡少山，如果司法机关能够追回赃款，接受退赃的人应当是蔡少山，而非林华公司；如果司法机关无法追回赃款，则损失也应由蔡少山个人承担，林华公司无需承担任何责任。蔡少山将其个人过错造成的损失和风险嫁接由林华公司承担，是不道德的，也是违法的，对此原审法院依法不予准许。再次，刑事追赃程序前置的主张缺乏法律依据，如上所述，林华公司并非刑事追赃程序的当事人，与追赃程序没有任何关联性，蔡少山侵犯林华公司财产权纠纷的民事案件与蔡少山遭人诈骗的刑事案件不属于同一法律关系，对此，我国法律并无明文规定对不同性质、不同当事人及不同法律关系的刑事与民事案件必须刑事程序前置。综上，蔡少山主张刑事追赃程序前置的请求，缺乏事实依据和法律依据，原审法院依法不予支持。三、本案是否属于劳动争议案件，是否应当进行劳动仲裁的前置程序。蔡少山辩称本案纠纷属于劳动争议，林华公司应先行向劳动争议仲裁机构申请劳动仲裁，而不能直接向法院提起诉讼。劳动争议，一般是指劳动关系主体双方之间因执行劳动法律、法规或履行劳动合同、集体合同持有不同的主张和要求而产生的争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”本案中，经庭审质证的公安卷宗材料显示，有人通过QQ聊天工具发了一个笑脸的表情后，蔡少山便主观臆断，认为对方为林华公司的财务副经理吴某，主动称呼对方为“吴总”，而该QQ号码与吴某的QQ号码并不相同，对方询问资金情况后，蔡少山更毫无警惕性，和盘托出，如实告诉对方其存余资金情况，对方要求立即转账100万元至其提供的银行账户，蔡少山在没有向林华公司单位负责人或财务负责人汇报核实和审批同意的情况下，擅自将其个人银行账户内林华公司存放的大额款项49万元通过网上银行转账至上述银行账户。由此可见，蔡少山转账49万元给他人是在没有得到林华公司同意、授权或指示，也非因工作原因的情况下进行的，该行为不是履行与林华公司之间的劳动合同，也不是为了林华公司的利益而进行，系蔡少山的个人行为，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定适用的情形。林华公司、蔡少山之间的纠纷是平等主体之间的民事纠纷，并非劳动争议，不能劳动仲裁前置；林华公司以蔡少山住所地作为管辖地直接向原审法院提起侵权民事诉讼，符合法律规定，原审法院依法享有管辖权。分析双方提交的证据：双方当事人对对方提交的证据的真实性均无异议，对此原审法院依法予以确认。对林华公司提交的证据：1.证人证言。证人吴某、胡某的证言能够证实林华公司有通过二位证人将林华公司款项划转至蔡少山的个人账户作为备用金；证人吴某的证言还证实2015年1月15日，其没有通过QQ聊天工具与蔡少山联系，也没有通知蔡少山转账49万元的事实。二位证人出庭作证并接受双方当事人和法庭的询问，符合证人证言的法律要求，且其证言与其他证据能够相互印证，对此原审法院予以采信。2.借支单、银行转账凭证，借支单由蔡少山开具并签名，蔡少山当庭予以确认，银行转账凭证与二位证人证言相吻合，对此，原审法院依法予以采信。该二份证据能够证实蔡少山在林华公司处从事出纳的工作，主要负责林华公司日常费用及员工工资支付的事务。蔡少山通过“借支”的方式将林华公司的款项存放于蔡少山名下的个人账户，待蔡少山发放员工工资或一些日常开支后再向公司结算予以报销或抵销；截至2015年1月15日上午，扣除已发工资和日常开支，蔡少山当庭自认尚有款项492000多元没有归还林华公司，对于蔡少山自认的数额，原审法院依法予以确认。3.支付证明单、银行转账凭证、工资表。该三组证据与证据2相印证，能够证明蔡少山在林华公司处从事工作的性质及工作程序，同时证明蔡少山支付每一笔款项都必须经过林华公司单位负责人或财务负责人审批同意的事实。对其合法性和关联性，原审法院予以采信。4、广州市公安局海珠分局沙园派出所卷宗材料。该材料系公安机关对蔡少山被诈骗一案的刑事侦查材料，经林华公司申请，原审法院依法向广州市公安局海珠分局沙园派出所调取。对其合法性，原审法院予以确认。该组证据能够证实有人通过QQ聊天工具发了一个笑脸的表情给蔡少山，蔡少山在没有认真核对之下便认为对方为林华公司的财务副经理吴某，主动称呼对方为“吴总”，对方询问资金情况后，蔡少山更毫无警惕性，如实告诉对方其存余资金情况，对方要求立即转账100万元至其提供的银行账户，蔡少山在没有向林华公司单位负责人或财务负责人汇报核实和审批同意的情况下，擅自将其个人银行账户内林华公司存放的大额款项49万元通过网上银行转账至上述银行账户，致使林华公司财产遭受巨大损失的事实。该份证据是蔡少山在公安机关的陈述和蔡少山在被诈骗时的QQ聊天记录，对其关联性原审法院予以采信。对于蔡少山提交的证据：蔡少山提交收款收据一份证实蔡少山被诈骗后，林华公司单方面扣除蔡少山四个月的工资合计11400元，并开具收款收据交蔡少山存执的事实。对该份证据，林华公司对其真实性没有异议，原审法院予以确认。但该收款收据中只注明“蔡少山”、“还借款”字样，而没有写明扣除工资的月份等信息，林华公司对蔡少山的主张当庭予以否认，对此蔡少山又不能提供任何证据予以印证，对蔡少山的主张原审法院不予采纳；而该份证据与林华公司提交的上述证据能够相互印证，证实蔡少山有归还部分款项以及确实尚有款项没有归还林华公司的事实，对该份证据的真实性、合法性及以上关联性原审法院予以采信。蔡少山辩称其名下的银行账户（户名：蔡少山，开户行：建行广州光大花园支行，账号：62×××20）系林华公司指示其开立并借用该账户为林华公司所用，林华公司当庭予以否认，蔡少山又不能提供任何证据予以证实，对该主张原审法院不予采信。综上所述，蔡少山作为公司财务管理人员，对公司财物的管理和处分应依据法律规定、公司的章程或规章制度严格进行，且应始终保持审慎心态，尽到妥善保管的义务，维护公司的合法权益。蔡少山在没有向林华公司单位负责人或财务负责人汇报核实和审批同意的情况下，也非因工作原因，擅自将林华公司存放在其个人账户款项中的49万元划转给他人，造成林华公司的巨大损失，至今尚有478600元没有归还林华公司，蔡少山的行为已侵犯了林华公司的财产权益，应承担相应的还款责任，并承担逾期还款期间林华公司的利息损失。林华公司要求蔡少山在上述数额范围承担还款义务，合理合法，应予支持；超出该数额的，原审法院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项和《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（四）、（六）项的规定，于二○一五年十二月十日作出（2015）揭榕法砲民初字第114号民事判决：一、蔡少山应于本判决生效之日起10日内通过法院专户（开户银行：中国工商银行股份有限公司揭阳城东支行，户名：揭阳市榕城区人民法院，账号：20×××68）付还林华公司广州市林华园林建设工程有限公司款项人民币478600元及利息（自2015年1月17日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利息计算）；二、驳回林华公司的其它诉讼请求。如果蔡少山未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8480.21元，由林华公司负担30.21元，蔡少山负担8450元。上述受理费已由林华公司预交，原审法院不予退还，蔡少山负担的诉讼费由蔡少山在清偿上述债务时迳付还林华公司。蔡少山不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，并依法裁定驳回林华公司的起诉；2．本案一、二审诉讼费由林华公司负担。事实和理由：（一）从本案起因而言，林华公司的本案资金损失系因他人实施诈骗犯罪行为所致，其经济损失依法应当首先通过刑事诉讼程序追赃，原审法院按普通民事案件受理林华公司的起诉并作出实体判决，明显违背法定程序。本案证据体现，蔡少山作为林华公司的员工，担任出纳员，因履行劳动职责，须保管林华公司的资金，并在保管资金期间，于2015年1月15日，因不慎、误判，致林华公司的资金被犯罪分子诈骗，蔡少山随后及时向广州市公安局海珠区分局沙园派出所报案，广州市公安局海珠区分局同日立案侦查，目前，案件仍处于侦查阶段。这是原审判决查明的本案基本事实，双方当事人对此都没有争议。而这一基本事实则表明，本案被诈骗的资金，虽原由蔡少山依职责保管，但属于林华公司的财产，财产权无疑归属林华公司所有，林华公司才是本案所涉诈骗犯罪的真正被害人。本案资金虽系在蔡少山保管环节被诈骗，但不能据此改变林华公司在本案所涉诈骗犯罪的被害人性质与地位！蔡少山发现本人所保管的林华公司资金被骗之后，及时汇报林华公司领导，并随后立即向公安机关报案，如实反映林华公司资金被诈骗的客观事实，这是蔡少山的职责所在，不能据此说明资金被骗与林华公司无关，进而否定林华公司在本案所涉诈骗犯罪的被害人性质与地位！蔡少山保管资金期间，资金被骗确实并非林华公司的指示或授意所致，而是由于蔡少山本人不慎、误判所致，但不能据此否定资金被骗与蔡少山履行保管职责之间的关联性，否定案涉资金被骗的职务原因，否定被骗资金属于林华公司财产的事实！鉴于本案所涉诈骗犯罪目前正由广州市相关公安机关侦查，鉴于林华公司系本案所涉诈骗犯罪的受害者，根据上述事实，林华公司的本案资金损失依法应当首先通过刑事诉讼程序追赃。原审判决无视本案上述事实，对林华公司的主张直接按民事案件予以受理并作出实体判决，显然违背法定程序，依法应予纠正。蔡少山为维护自身合法权益，根据案件客观事实，依法行使抗辩权利，根本不存在原审判决所述的转嫁风险的不道德和违法问题。（二）从案件争议的性质而言，本案纠纷发生于双方劳动关系存续期间，系因蔡少山履行出纳员岗位职责不慎致林华公司财产损失而引发，属于劳动争议，在林华公司本案被骗资金最终无法通过刑事诉讼程序追回的前提下，若林华公司据此向蔡少山主张赔偿的，依法应先行向其企业住所地劳动争议仲裁机关申请劳动仲裁。原审判决否定本案劳动争议的性质，将案件定性为平等民事主体之间的侵权纠纷案件，显然错误。本案事实表明，蔡少山与林华公司之间存在劳动关系。在双方劳动关系存续期间，蔡少山作为林华公司聘用的出纳员，为履行出纳员的岗位职责，按林华公司的安排，保管林华公司的资金，期间，因不慎、误判，导致林华公司的资金被犯罪分子诈骗。在发现资金被骗之后，双方虽确认蔡少山划出资金并非基于林华公司的指示或授意，但资金被骗系发生于蔡少山履行出纳员保管资金的岗位职责期间，如果蔡少山没有保管资金的岗位职责，如果蔡少山不是基于履行自身职务的动因，就不存在因不慎、误判导致林华公司的资金被诈骗的后果，蔡少山划款行为的职务特征显然存在，不能因蔡少山个人的不慎、误判，反过来否定蔡少山划款行为的职务性质。根据本案上述事实，根据劳动法律规定，若林华公司本案被骗资金经刑事诉讼程序最终无法追回，并认为由此造成的财产损失应由蔡少山赔偿从而导致争议的，应将案件定性为劳动争议，并按劳动争议仲裁前置的法律规定，先行向其企业住所地劳动争议仲裁机关申请劳动仲裁。原审判决无视案件客观事实，错误认定蔡少山划款行为不是职务行为，而是个人行为，进而错误否定双方纠纷的劳动争议性质，将案件错误定性为平等民事主体之间的侵权纠纷案件，其判决说理无法令人信服！（三）从案件实体责任而言，林华公司的本案财产损失属于企业自身的经营风险，原审判决将林华公司的经营风险后果转移给蔡少山承担，明显违反公平原则。如上所述，本案双方当事人存在劳动关系，林华公司属于用人单位，蔡少山则是林华公司聘用的劳动者，案件纠纷系因蔡少山履行出纳员岗位职责不慎被骗所致。根据劳动法律规定，用人单位与劳动者的法律地位不平等，用人单位既是企业财产的所有人、管理人，又是企业内部的管理者和监督者，因此，一旦发生劳动者造成用人单位经济损失的情况，用人单位就具有双重身份，即既是受害人，又是劳动者的管理者。在此情况下，除非用人单位的经济损失系因劳动者的故意行为所致，否则，如果让劳动者承担赔偿责任，用人单位作为企业管理者的责任就无从谈起。何况，用人单位支付给劳动者的对价即劳动报酬与劳动者创造的劳动成果具有不对等性，企业作为劳动成果的享有者，根据权利与义务相适应的法律原则，更应承担经营风险。尤其是，用人单位的每一项工作都由不同的劳动者来完成，如果严格要求劳动者根据其过错承担赔偿责任，实质是将企业的经营风险全部转移到劳动者身上，这对处于弱势地位的劳动者来说，显然不公。原审判决无视本案双方存在劳动关系的特殊背景，无视案件源于犯罪分子实施诈骗的特殊起因，将林华公司财产被骗的经营风险后果转移给蔡少山承担，明显违反公平原则。鉴于原审判决的上述错误，蔡少山特此提出上诉，恳请二审法院撤销原审判决，并依法裁定驳回林华公司的起诉。林华公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，蔡少山的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，请二审法院驳回蔡少山的上诉请求。事实理由：（一）原审认定事实清楚，适用法律正确，蔡少山的上诉是为推脱赔偿责任而扭曲事实，曲解法律，捏造上诉理由而无理缠讼，其上诉理由不能成立。（二）就本案的起因而言林华公司的资金损失是蔡少山在没有得到林华公司的指令、也没有征得林华公司的同意的情况下，擅自动用和处分了林华公司存放在其名下账户的财产的行为而造成，其行为侵犯了林华公司的财产权益。从原审查明的事实可知，蔡少山自己受他人诈骗后，是其自己作为受骗主体的向公安机关报案，公安机关受理立案的受诈骗主体也是蔡少山，而并非林华公司，故蔡少山的经济损失通过刑事诉讼程序追赃维权，与林华公司无关。蔡少山为推脱责任，减少自己受诈骗的损失，混淆自己损害公司财产与受诈骗的事实，依据不足，理由不能成立。原审法院依法以财产损害纠纷受理本案，查明事实后依法作出判决程序合法。（三）林华公司与蔡少山之间确实存在劳动关系，但不能简单将蔡少山的个人行为全部认定为履行职责的行为。从原审查明的事实可知，蔡少山称有人冒充林华公司的财务经理吴某有通过QQ聊天平台指令其划付货款给他人，但首先，林华公司的财务经理吴某否认有通过QQ聊天平台指令其划付货款给他人，蔡少山报案受理的公安机关调取的QQ聊天记录也可证实，要求其划付款项的人并非林华公司的人员，是蔡少山刚看到对方发个“笑脸”自已便回复称对方为吴经理，是其自己过失，与林华公司无关，再次，蔡少山自己对公安机关的陈述也确认，林华公司从来没通过QQ聊天方式指令其划付款项，林华公司有通过通讯方式的指令蔡少山履行职务划付款的只有电话方式。从这几点看，蔡少山将其账户中答辩人公司存放的资金划付给第三人的行为，是在没有得到林华公司的指令、也没有征得林华公司的同意的情况下，而自己受他人诈骗而擅自处分林华公司财产的行为，蔡少山擅自划款的行为已不是履行职务的行为，而是其个人侵犯林华公司财产权益（资金处分权）的行为。故本案中蔡少山的个人侵权行为不能认定为是履行劳动合同职责的劳动行为，不能将案件定性为劳动争议纠纷，原审法院将本案定性为侵权纠纷审理正确。本院经审理查明：原审法院对本案查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：（一）关于本案案由及蔡少山应否承担赔偿责任的问题。根据法院查明事实，蔡少山就职于林华公司从事出纳的工作，主要负责公司日常费用及员工工资支付的事务。具体操作流程是：蔡少山通过“借支”的方式将公司的款项存放于其名下的个人账户，待其发放员工工资或一些日常开支后再向林华公司结算予以报销或抵销。本案中，蔡少山虽然是林华公司员工，但在其通过“借支”的方式收到公司的款项后，存放于其个人账户，在经公司审批同意才能提取现金使用的事实表明，蔡少山与林华公司之间已事实上形成了有关出纳资金的保管合同关系。由于本案涉讼款项是在蔡少山保管期间，蔡少山未能尽到妥善保管责任而灭失，林华公司要求蔡少山返还该保管款项而引起的纠纷，本案的案由定保管合同纠纷更为恰当。原审判决认定本案属财产损害赔偿纠纷不当，本院予以纠正。本案中，经原审庭审质证的公安卷宗材料显示，有人通过QQ聊天工具发了一个笑脸的表情后，蔡少山便主观臆断，认为对方为林华公司的财务副经理吴某，主动称呼对方为“吴总”，而该QQ号码与吴某的QQ号码并不相同，对方询问资金情况后，蔡少山更毫无警惕性，和盘托出，如实告诉对方其存余资金情况，对方要求立即转账100万元至其提供的银行账户，蔡少山在没有向林华公司单位负责人或财务负责人汇报核实和审批同意的情况下，擅自将其个人银行账户内林华公司存放的大额款项49万元通过网上银行转账至上述银行账户。由于蔡少山作为本案涉讼款项49万元的保管人存在重大的过错，依据《中华人民共和国合同法》第三百七十四条关于“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任……”之规定，林华公司要求蔡少山归还被其保管款项49万元及利息，理由成立，本院予以支持。（二）关于蔡少山上诉主张必须以刑事追赃为前置程序再进行本案民事诉讼问题。本案已查明，由于蔡少山个人的认知和判断存在重大过错，导致林华公司交其保管的49万元被诈骗的事实清楚，本案作为民事纠纷进行审理，无需以本案有关的刑事诈骗案件的刑事诉讼的处理结果为依据，且刑事案件的审理也不会对本案民事诉讼产生实质性的影响。对此，原审判决已作了充分的分析与正确的认定，本院支持。蔡少山上诉主张，理由不成立，本院予以驳回。（三）关于蔡少山主张本案属于劳动争议，应当进行劳动仲裁的前置程序的问题。蔡少山虽然是林华公司的员工，与林华公司之存在劳动关系，但其在将林华公司交其保管的49万元转账给他人的行为上，既没有得到林华公司同意、授权或指示，也非因工作原因的情况下进行的，该行为不是履行与林华公司之间的劳动合同，也不是为了林华公司的利益而进行，系蔡少山个人的民事法律行为，产生了平等主体之间的民事法律关系，故依法应由民事法律规范予以调整，不能适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。原审认为本案纠纷并非劳动争议，不适用劳动仲裁前置的理由成立，本院予以支持。至于蔡少山上诉提出林华公司的本案财产损失属于企业自身的经营风险等主张，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，实体判决正确，本院予以维持。蔡少山的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8480.21元，由蔡少山负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄志成审 判 员 黄小贺代理审判员 吴海燕二〇一六年四月五日代书 记员 郑宋玲附二审判决适用的部分法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 搜索“”