（2016）鄂08民终142号

裁判日期: 2016-04-05

公开日期: 2016-04-30

案件名称

张志发与赵光兵、王开德民间借贷、保证合同纠纷二审判决书

法院

湖北省荆门市中级人民法院

所属地区

湖北省荆门市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张志发,赵光兵,王开德

案由

民间借贷纠纷

法律依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释：第二十二条第一款，第三十三条；《中华人民共和国担保法》：第二十六条第一款，第十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

湖北省荆门市中级人民法院民事判决书（2016）鄂08民终142号上诉人（原审被告）张志发。委托代理人张志忠，钟祥市郢中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）赵光兵。委托代理人刘玉杰，湖北慧中律师事务所律师。原审被告王开德。上诉人张志发因与被上诉人赵光兵、原审被告王开德民间借贷、保证合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥郢民二初字第00100号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人张志发及其委托代理人张志忠，被上诉人赵光兵及其委托代理人刘玉杰，原审被告王开德到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。赵光兵一审诉称，王开德分三次共向其借款人民币9万元，张志发自愿为第一笔5万元借款提供了担保。王开德分文未还，张志发也未履行担保义务。为此，诉请王开德偿还借款9万元，并支付逾期利息（其中：4万元借款的逾期利息按银行同期贷款利率计算，从2012年8月5日起至清偿日止；5万元借款的逾期利息按银行同期贷款利率计算，从2015年4月1日起至清偿日止），张志发在5万元借款及逾期利息范围内承担连带清偿责任。赵光兵为支持其诉讼请求，一审提交了如下证据：A1、赵光兵的身份证复印件、张志发的户籍信息复印件、王开德的档案信息复印件各一份，证明本案当事人的身份情况。A2、借条三张，证明：（1）王开德于2011年6月13日向赵光兵借款5万元，张志发为该笔借款提供了连带责任担保；（2）2011年7月9日，王开德向赵光兵借款2万元；（3）2011年8月5日，王开德向赵光兵借款2万元。王开德辩称，赵光兵诉称的事实与客观事实不符，双方间名为借贷，实为合伙结算。2011年6月，赵光兵得知王开德可联系湖北沙洋远洋生物科技有限公司（以下简称远洋公司）建设工程项目信息后，经张志发介绍与王开德相识。赵光兵经多方论证，在确认远洋公司建设工程项目完全具有可行性的情况下，于2011年6月13日与王开德及张志发签订一份工程合作协议。协议签订后，赵光兵出资5万元，交给王开德作为办理远洋公司建设工程项目签批手续费用。后因资金不足，赵光兵又分别于2011年7月9日和8月5日共出资4万元，交给王开德作为筹建资金。截止2011年7月22日，王开德共向远洋公司缴纳各项费用共计92000元。2011年7月29日，赵光兵与王开德共同与远洋公司签订建设工程施工承包补充协议，双方约定开工日期自2011年9月8日至2012年3月8日竣工，总工期为180天。后因种种原因，远洋公司建设工程项目未能按期开工，赵光兵与王开德又于2011年11月2日共同与远洋公司签订一份建设工程施工承包二次补充协议，约定：工程开工时间为2011年12月8日，若甲方违约，将无条件退回乙方所开支的费用，并赔偿乙方二年来的一切费用和经济损失。但时至今日，远洋公司既未按期开工，也未退回所开支费用，更未赔偿经济损失。该借款并非王开德个人需要资金向赵光兵借款，而是为了赵光兵及王开德的共同利益，由王开德作为承建远洋公司工程费用交给了该公司。双方在合伙承接远洋公司工程期间，王开德对赵光兵的投资虽出具借条，但依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，赵光兵明显属在合伙协议中设置保底条款，其行为严重违背了公平、等价有偿、风险共担及权利义务相等的法律原则，同时也损害了合伙体的共同利益。赵光兵在明知其出资款项已全部交远洋公司的情况下，于2011年11月2日与远洋公司签订补充协议，约定所有款项由该公司退回，所有损失由该公司赔偿。现赵光兵在未向远洋公司追索的情况下，直接要求合伙人偿还其出资款，其请求明显于理不符，于法无据，要求法院依法驳回其诉讼请求。王开德为支持其抗辩理由，一审提交了如下证据：B1、工程合作协议书一份，证明：（1）远洋公司建设工程项目系双方合伙承建；（2）王开德向赵光兵所借款项均是为了签批工程手续所需费用，并非王开德个人行为。B2、建设工程施工承包补充协议复印件、建设工程施工承包二次补充协议书复印件各一份，证明：（1）建设工程施工合同系赵光兵、王开德共同与远洋公司签订；（2）王开德因工程需要所开支的费用属双方共同债权。B3、2011年6月28日法定代表人授权委托书复印件一份、武汉市柏林钢结构有限责任公司的委托书一份，证明双方当时在工程中是以钟祥市石城建筑工程有限公司的名义签订合同，但实际上是本案双方合伙承建工程。B4、缴费票据复印件9张，金额为92000元，证明王开德将借款全部用于了工程费用。其中，2011年1月10日的协议、2011年8月5日的收条，均未提交原件供核对，王开德主张原件都在赵光兵手中，但赵光兵不认可。剩余的7张条据，王开德均提供原件核对无异。张志发辩称，（1）张志发实为见证人，并非担保人。2011年6月，张志发被赵光兵和王开德雇佣至沙洋务工期间，根据赵光兵的要求，在王开德出具的暂借条据中首先是以见证人身份签的名字，后因赵光兵多次劝说，并承诺不要张志发承担任何责任的前提下，张志发才签了担保人的名字，可见，张志发的真实意思是见证人，并非担保人。（2）根据赵光兵与王开德工程合作协议第十一条的约定，甲方确保该工程在2011年7月15日前开工，若不能开工，甲方全额退还5万元给乙方。由此可见，张志发的保证期限应自2011年6月13日起至2011年7月15日止。主债务履行期已逾期长达4年之久，依照担保法第二十六条的规定，在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。据此，张志发的保证责任已依法免除。（3）2011年11月2日，赵光兵、王开德与远洋公司签订的建设工程施工承包二次补充协议中明确约定，开工时间为2011年12月8日，若甲方违约将无条件退回乙方所开支的费用，并赔偿乙方两年来的一切费用和经济损失。由此可见，赵光兵已许可王开德将债务转让给了远洋公司，且未经张志发书面同意，依照担保法第二十三条之规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。因此，张志发的保证责任已依法免除，应驳回赵光兵的诉讼请求。张志发为支持其抗辩理由，一审提交了如下证据：C1、建设工程施工承包二次补充协议复印件一份，证明根据合同第三条规定，甲方是许支才，王开德向赵光兵借款，经赵光兵同意已将债务转让给了远洋公司，但没有经过担保人的同意。一审认定，2011年6月13日、2011年7月9日和2011年8月5日，王开德分三次向赵光兵借款9万元，王开德向赵光兵出具了3张借条，张志发为王开德2011年6月13日的借款5万元提供了担保。内容为：“暂借，赵光兵现金伍万元整。（￥50000元），（注此款用于拿湖北沙洋远洋公司签批工程手续），王开德，2011、6、13，见证人张志发，担保人张志发；暂借，今借到赵光兵现金贰万元整（￥20000.00元），（注此款用于沙洋远洋生物工程用，有正式收据交赵光兵做帐），王开德，2011、7、9号；借条，借到赵光兵现金贰万元整（￥20000元），（注此款用于沙洋远洋生物科技公签合同用），王开德，2011、8、5”。此后，赵光兵多次找王开德索款未果。2015年6月，赵光兵找张志发索要其为王开德担保的5万元借款时，张志发以种种理由未偿还，赵光兵遂诉至一审法院。一审认为，王开德向赵光兵借款9万元，有王开德出具的借条在卷证明，且王开德对自己出具的三张借条认可，王开德理应偿还赵光兵借款9万元。王开德辩称其与赵光兵系合伙关系，其借款是赵光兵的合伙出资，因王开德未向法院提交其借款系赵光兵与王开德合伙出资款、出资比例的相关证据，故王开德辩称的理由不成立，不予采信。就张志发的抗辩，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条的规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期限自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。2011年6月13日王开德向赵光兵借款5万元，对还款时间没有约定，保证人的保证期限也没有约定，根据庭审调查，张志发自认赵光兵于2015年6月为担保的5万元借款主张权利，其保证期限应于2015年6月开始计算，故赵光兵要求张志发承担保证责任并未超过保证期限，张志发应当承担保证责任。关于债务转让，张志发提交的赵光兵、王开德2011年11月2日与远洋公司签订的建设工程施工承包二次补充协议，不能证明其担保的债务已经转让给了远洋公司，故对该抗辩理由，不予支持。赵光兵主张支付利息，因双方没有约定，其主张不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：一、被告王开德偿还原告赵光兵借款90000元，被告张志发对借款中的50000元承担连带偿还责任；二、驳回原告赵光兵的其他诉讼请求。上述第一判项，限该判决生效后五日内履行完毕。未按该判决指定的期限履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，财产保全费1020元，共计3070元，由被告王开德负担2000元，被告张志发负担1070元。张志发上诉称，1、一审认定证据、事实错误。（1）王开德一审提供证据B4，其中提供了7张条据原件供核对，一审以9份条据均系复印件不予采信，明显错误。（2）张志发提交的证据C1，一审以其为复印件不予采信，与最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条相悖。（3）张志发一审并未自认赵光兵曾向其主张过权利。2、一审适用法律错误。本案保证期间应自2011年6月13日至2011年7月15日止，一审以主合同对主债务履行期限没有约定，及张志发自认赵光兵曾主张过权利为由，判决张志发承担连带责任错误。3、一审程序不合法。对于一审法院冻结张志发银行存款，其提出复议申请，但一审法院未作回复。上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回赵光兵的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由赵光兵承担。因张志发对一审就主债务人王开德作出的判决没有上诉利益，经释明，张志发同意将上诉请求限定于与其保证责任相关的部分。赵光兵二审辩称，一审认定事实清楚，判决正确，程序合法，请求维持原判。1、一审庭审中，张志发承认2015年6月赵光兵要求其承担5万元的担保责任。2、借条上写明是借款，因此是借贷关系。3、对于证据C1，张志发没有提交任何证据，证明原件在赵光兵手中，因此，一审证据认证正确。王开德陈述，1、一审认定事实错误，本案借款实为合伙投资。本案三方合伙做远洋公司的工程。其由张志发介绍认识赵光兵。三人考察之后签订了协议。依据协议，赵光兵提供资金，由王开德办理项目签批手续。王开德按要求将所有资金用于了远洋公司工程项目的签批。2、张志发不应承担任何法律责任。张志发的保证期间应自2011年6月13日起至2011年7月15止。尔后，张志发退出合伙。时至今日，项目一直没有开工，应该由赵光兵与王开德共同向远洋公司主张权利，与张志发无关，故其在本案中不应承担责任。张志发对一审就证据A2项下5万元借条及C1的认证不服；对一审认定5万元为借款及2015年6月赵光兵找张志发索要其为王开德担保的5万元借款不服。据借条及当事人一、二审庭审陈述，各方对赵光兵支付5万元及王开德出具借条的事实，没有异议，因此，一审认定相关事实，并无错误。张志发一审提交证据C1、建设工程施工承包二次补充协议复印件一份，拟证明根据合同第三条规定，经赵光兵同意已将债务转让给了远洋公司，但没有经过保证人的同意。赵光兵质证认为C1系复印件，无法与原件核实，且与本案无关联，看不出是债务转移，不能达到张志发主张的证明目的。一审认为，该证据系复印件，没有其他相关的证据印证，不符合证据规则的要求，故对张志发主张债务转移的证明目的，不予采信。经审核一审正卷，该建设工程施工承包二次补充协议系复印件，与证据B2中建设工程施工承包二次补充协议系同一证据材料。尽管一审判决在B2项下列举为原件，但经审查一审庭审笔录，所谓原件，系王开德在提出证据时的陈述，赵光兵质证提出异议称，该协议也是复印件，不是原件，无法与原件核对。王开德解释，原件在赵光兵手中。一审判决在证据分析认证部分，也以该协议系复印件，没有其他证据印证为由，不予采信。由此，一审判决在证据B2项下将建设工程施工承包二次补充协议列为原件，当属错误，应予纠正。对该协议复印件，赵光兵未确认其真实性，王开德、张志发也未提交原件以供审核。从合同内容看，该协议第三条补充约定了开工时间，以及工程发包方违约时的责任，包括退回承包方开支的费用及赔偿损失，并不直接涉及本案5万元借款在赵光兵与王开德之间的处理，也没有将该债务转让的意思表示。因此，一审未采信该证据，并无错误。一审认定赵光兵于2015年6月曾向张志发索款，依据是双方当事人陈述。据一审庭审笔录，对于“担保人张志发的条据，有没有找张志发要过”的提问，赵光兵回答：“今年3、4月份，总共是三笔借款，是通过张志发认识的王开德，先在今年2月份向王开德要2万元这笔少点儿的借款，但王开德门都不开，又与张志发找过王开德。”张志发回答：“不属实，原告与王开德认识是我引荐的，以前原告从来没有找过我要借款，今年6至7月份，原告问我工程还是否开工，是不开工，就要找王开德，我一直没有参与这件事，一直是王开德与原告在沙洋来回跑这件事。”二审中，赵光兵陈述，其于2015年1月曾找张志发追款；张志发陈述，赵光兵2015年（具体时间记不清楚）曾向其电话询问沙洋项目的进展。无论联系方式如何，对于赵光兵曾联系张志发询问沙洋项目一事，张志发并未否认。联系的时间，结合双方陈述，应在2015年1月至6月期间。1月乃是陈述中出现的最早时间，而2015年6月23日赵光兵向一审法院起诉，审理期间其再找张志发询问沙洋项目的可能性已不大。赵光兵联系张志发试图表达的意思究竟如何，双方陈述不一。除双方陈述外，也没有其他证据显示双方交谈的内容。显然不能仅凭赵光兵的陈述认定其当时表达的意思。依张志发转述的内容，赵光兵向其询问沙洋项目还开不开工，如不开工，就要找王开德。其中，并无直接向张志发追偿债务的内容。据此，一审认定“2015年6月，赵光兵找张志发索要其为王开德担保的5万元借款时，张志发以种种理由未偿还”，超出证据内容，应予纠正。此外，各方均认可2011年6月13日签订了工程合作协议，且各自引用协议内容作为本方论证依据。一审采信该证据，但未作相应事实认定，属事实的遗漏，亦应作纠正。就工程进展情况，因欠缺有效证据，尚不明朗。但据王开德陈述，该工程至今未开工。二审查明，王开德作为甲方，赵光兵、张志发作为乙方，于2011年6月13日签订工程合作协议，就远洋公司厂房工程建设合作事宜约定，一、承包范围：一期主厂房10幢，大约33000平方米。二、甲方将所有的真实手续提供给乙方后，乙方对该项目的真实性、合法性确认后，甲方提供挂靠公司的合法手续，并和乙方共同去签订施工合同。挂靠管理费为1%，其挂靠费由乙方承担（从工程款中扣除）。三、甲方按2008年定额预算标准签订施工合同，按预算总额结算给乙方，并按大合同条款中市场变动价格计算。如有下浮，由甲方承担。四、甲方承担前期的招标预算及图纸预算费。五、甲方的利润按工程总价的6%计算。六、甲方确保正式施工合同签订后一周内付工人进场费，按工程总价的15%支付，准备钢结构开始时付工程总价的30%，然后按每月完成的工程量的80%支付。工程完工后按千分之三留作保质金，约在半年内承付，余款全部结清。七、质量及安全事故，全部由乙方承担。八、现场成立工程项目部，工程款必须经甲乙双方签字后生效。乙方领取工程款。九、甲方必须保证购买钢结构的钢材款及加工款全额到位。若资金不到位，给乙方带来的经济损失由甲方全部承担。十、乙方暂借伍万元，由甲方将沙洋远洋科技生物有限公司签批的3千余万厂房，工程手续拿回（此款在甲方6%中扣除）。十一、甲方确保该工程在2011年7月15日前开工，若不能开工，甲方全额退还5万元给乙方，甲乙双方共同去找沙洋远洋科技生物有限公司赔偿经济损失。十二、甲方将沙洋远洋科技生物有限公司厂房图纸，预算书及公司签批的3千余万手续交给乙方保存。十三、甲乙双方受公司委托手续具备合法性。十四、乙方不得将该工程转包他人承建。十五、双方搞好团结，加强管理，确保施工顺利进行。十六、本合同经双方确认，签字生效，受法律保护。十七、本合同条款未尽事宜，双方协商解决。十八、本合同一式3份，甲乙双方各执一份，见证人一份。该工程项目至今未开工。2015年1月至6月期间，赵光兵联系张志发，询问远洋公司工程还开不开工，如不开工，就要找王开德。一审认定的其他事实，当事人无争议，予以确认。本院认为，二审中，各方争议在于，张志发是否承担保证责任。张志发认为其不应承担保证责任，理由有三。（1）赵光兵与王开德之间是合伙而非借贷关系，王开德不承担还款义务，因此，张志发也不应承担保证责任。（2）张志发保证的目的不是还款，而是借款的用途，因此，保证不成立。（3）即使保证成立，因赵光兵在保证期间内没有主张权利，张志发不再承担保证责任。赵光兵认为其与王开德之间是借款而非合伙，即使存在合伙，也不妨碍合伙人之间借贷关系的成立；保证成立，且赵光兵在保证期间主张了权利，因此，张志发应承担保证责任。王开德陈述，其与赵光兵之间是合伙而非借贷关系，张志发不应承担保证责任。因此，二审争议涉及本案主债务性质、保证的成立与否及保证期间。（一）本案主债务性质各方当事人对于赵光兵已支付5万元没有异议，但对于该5万元的性质存在争议。张志发及王开德主张，依工程合作协议第十条，5万元是交给远洋公司用作工程前期开支，属赵光兵合伙出资，应向工程发包方远洋公司要求返还。赵光兵主张，5万元系借款，有借条为证；同时，依据工程合作协议第十一条，工程在2011年7月15日前未开工，该5万元应由王开德偿还，双方共同找远洋公司赔偿的是经济损失，而非该5万元。从工程合作协议看，王开德为赵光兵、张志发承接远洋公司工程，并与其签订合同提供媒介服务，其收益或报酬为工程总价的6%，且协议中对于未来施工合同的主要内容及履行有要求。由此，王开德与赵光兵、张志发之间颇具居间关系的特征。就王开德参与未来施工合同的签订与履行过程看，又同时兼有委托关系的特征。但就合伙进行审查，工程合作协议未能提供一个确定的三方合伙架构，也没有约定各方投资（同时参见一审正卷第71页，王开德庭审陈述）。如果就合伙人的权利义务而言，该协议的约定是不明确的。因此，尚不能依该协议判断各方成立合伙关系。不管工程合作协议的性质如何，对5万元的约定是明确的。尽管三方事后说法不一，但都不认同对方的说法。因此，对5万元债务性质的判断，应以约定为依据。据工程合作协议，前期招标预算及图纸预算费用由王开德承担，赵光兵、张志发作为乙方，承担挂靠管理费，且是从工程款中扣除。据协议第十条，5万元用于王开德拿回工程手续，且将在其应得收益中扣除。这也就意味着5万元将最终由王开德承担。再结合协议第十一条“甲方确保该工程在2011年7月15日前开工，若不能开工，甲方全额退还5万元给乙方”的内容看，双方在工程状况不明的情况下，就何时发生还款义务及还款方式，约定了不同的条件，而非将5万元定为赵光兵的合伙出资。因为作为合伙出资，赵光兵应视盈亏状况分担风险。但据各方约定，该5万元最终由王开德承担，并在逾期不能开工时返还，赵光兵并不就该5万元负担风险。因此，一审判定该5万元主债务性质为借贷，并无错误。（二）保证是否成立张志发对于其在5万元借条上作为担保人签名，并不否认，但主张保证不成立，理由是，其最初是作为见证人在借条上签名，后应赵光兵要求，作为担保人签名，但其意思是保证借款用途符合约定，而非保证还款。对该主张，赵光兵反对。张志发既作为见证人也作为担保人在借条上签名，由于一人可以兼具该两种身份，且两种身份关系并不相互排斥，因此，其见证人身份并不妨碍保证人身份的成立。保证合同通常因债权人与保证人之间的合意成立。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”张志发在5万元借条上作为担保人签名，保证合同因此成立。依通常理解，在主债务凭证（合同或债权凭证）担保人或保证人项下签名或盖章，意味着担保人愿就主债务的履行提供担保，并在主债务人不履行债务时承担相应的责任。如保证人就保证的内容和目的，有不同于通常理解的意思，甚至因此危及保证的成立，其应向债权人作出明确的意思表示，并由双方达成合意。张志发事后主张，其意思非保证还款，而是保证借款用途符合约定。赵光兵不认可双方有此种特别约定。借条及合作协议中也没有此种约定。因此，张志发的主张不能成立。（三）保证期间张志发主张，即使按赵光兵的主张5万元为借款，但据工程合作协议，若工程不能在2011年7月15日开工，王开德将退还5万元。由于工程没有开工，按协议，赵光兵从2011年7月15日起就应该向王开德主张权利。因此，保证期间应从2011年7月15日起算，为六个月。在此期间，赵光兵没有向张志发主张权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，保证责任已经免除。赵光兵主张，2011年7月15日不是主债务的履行届满日期而是开始日期。由于没有约定主债务的履行期限，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，保证期间应自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。赵光兵要求王开德、张志发在2015年3月底还清，宽限期是2015年3月之前。其于2015年6月起诉，没有超过保证期间。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”由于赵光兵与张志发没有约定保证方式，据该条规定，张志发应承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”赵光兵与张志发未约定保证期间，据上述第一款的规定，保证期间为六个月，自主债务履行期届满之日起算。在此，双方对于主债务履行期届满日产生争议。所谓债务履行期届满之日，意指债务人在该期日前须履行所负义务，逾期则构成违约，并应承担相应的责任。具体到本案，应指主债务人王开德应返还5万元的最后期日。本案借贷双方并未明确约定借款期限，也未直接约定5万元的返还期限。据工程合作协议第十一条，若工程在2011年7月15日前不能开工，王开德应全额退还5万元。可见，相对于工程完工后的返还，5万元借款返还义务的提前发生，是有条件的，即2011年7月15日前不能开工。2011年7月15日是判断条件是否成就的时间界限，意味着工程不开工的状态最迟可延续至2011年7月15日，如至该日仍不能开工，则条件成就，王开德于次日开始，即负有返还5万元借款的义务。亦即王开德返还5万元的义务，自条件成就的次日发生，其义务履行期于何时届满，双方没有约定。由于赵光兵与王开德没有就5万元借款约定返还期限，因此，履行期限的确定，需要结合债权人催告及宽限期等因素综合考虑，并相应确定保证期间的起算时间。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中，赵光兵主张其曾催告还款，但其是否向王开德明示了宽限期，并不明确。据赵光兵与张志发的陈述，2015年1月至6月期间，赵光兵仍在询问工程进展，表示如不开工，将找王开德还款。尽管这一行为不能理解为向保证人主张权利，但表明此时赵光兵仍给予王开德履行债务宽限期。至2015年6月赵光兵起诉，要求张志发承担保证责任，时间并未超过六个月。因此，张志发的保证责任不能免除。（四）关于一审程序张志发以一审法院未回复其就财产保全提出的复议申请，程序违法为由，要求本案发回重审。但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条，此种程序违法不能构成发回理由。同时，张志发仍可申请一审法院作出审查处理。因此，其要求发回重审的上诉请求不能成立。综上，张志发的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回。因张志发仅就5万元部分提出上诉，二审案件受理费应按5万元标的额计算，为1050元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人张志发负担。本判决为终审判决。审判长　　王源渊审判员　　丁俊蓉审判员　　苏红玲二〇一六年四月五日书记员　　陈婷婷百度搜索“”