（2016）赣民再1号

裁判日期: 2016-04-05

公开日期: 2016-06-03

案件名称

江西省富兴达家具制造有限公司与卢华等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

法院

江西省高级人民法院

所属地区

江西省

案件类型

民事案件

审理程序

再审

当事人

江西省富兴达家具制造有限公司,卢华,并案第三人

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第六十一条，第六十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零七条，第一百七十条

全文

江西省高级人民法院民事判决书（2016）赣民再1号再审申请人（一审原告、并案被告、二审上诉人）：江西省富兴达家具制造有限公司。法定代表人：易春玲，该公司总经理。委托代理人：黄程志，东方昆仑（深圳）律师事务所律师。被申请人（一审第三人、并案原告、二审上诉人）：卢华。一审被告、并案第三人：宜春市袁州区建筑工程有限公司。法定代表人：黎子路，该公司董事长。再审申请人江西省富兴达家具制造有限公司（以下简称富兴达公司）与被申请人卢华、一审被告（并案第三人）宜春市袁州区建筑工程有限公司（以下简称袁州区建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，宜春市袁州区人民法院于2014年11月27日作出（2013）袁民二初字第251号民事判决。富兴达公司与卢华均不服，提出上诉。江西省宜春市中级人民法院于2015年5月26日作出（2015）宜中民四终字第49号民事判决。双方仍不服，向本院申请再审。本院于2015年12月15日做出（2015）赣民申字第463号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。再审申请人富兴达公司法定代表人易春玲和委托代理人黄程志、被申请人卢华、一审被告（并案第三人）袁州区建筑公司法定代表人黎子路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富兴达公司诉称：2010年9月16日，富兴达公司将其办公楼、1号、2号厂房建筑工程发包给袁州区建筑公司。双方为此签订一份《建设工程施工合同》。之后，由于袁州区建筑公司对1号、2号厂房施工进度、质量与约定不符，故双方于2011年2月1日签订一份《补充协议》，协议约定：除办公大楼不再由袁州区建筑公司施工外，袁州区建筑公司应在2011年5月18日前完成1号、2号厂房主体工程竣工验收及室内外装饰工程，其中主体工程工期为2个月，即2011年2月18日－2011年4月17日，室内外装饰工程为1个月，即2011年4月18日－2011年5月18日止。同时约定：袁州区建筑公司每逾期一天竣工，在第一个月期限内应向富兴达公司支付1000元／天的罚款，超过第二个月，富兴达公司有权终止合同，袁州区建筑公司自行清场，富兴达公司不作任何补偿费用，一切责任由袁州区建筑公司承担。补偿协议签订后，袁州区建筑公司仍然未能按照约定进度施工，导致工期一再延迟，至2011年4月1日才完成2号厂房第一层框架，至2011年5月13日完成1号厂房第一层框架，与双方约定应在2011年5月18日前完成主体工程相距甚远，且袁州区建筑公司所做1号厂房存在楼面下塌的质量问题。另，袁州区建筑公司于2011年5月15日全面停工。为尽早复工，富兴达公司多次与袁州区建筑公司协商处理双方矛盾，但袁州区建筑公司提出无理要求，导致双方无法调解。同时，富兴达公司提出由别人继续施工完成剩余工程，之前袁州区建筑公司已完成的工程量双方可以通过法律途径予以解决，却遭致袁州区建筑公司反对，其管理人员甚至扬言打人闹事，以至于富兴达公司厂房至今未建成，无法投产，间接经济损失无法估量。更为严重的是，袁州区医药工业园于2013年5月3日发出通知，要求富兴达公司必须在2013年5月10日复工，否则，将收回土地，所以说，厂房建设施工复工刻不容缓。故请求法院判决：1、解除富兴达公司与袁州区建筑公司于2010年9月16日签订的《建设工程施工合同》和2011年2月1日签订的《补充协议》；2、袁州区建筑公司向富兴达公司支付违约金732000元，赔偿富兴达公司经济损失642368.06元，合计人民币1374386.06元；3、袁州区建筑公司承担本案诉讼费。袁州区建筑公司辩称：富兴达公司与袁州区建筑公司签订合同后，又与卢华个人签订协议，袁州区建筑公司不知道这个事，因此协议产生的法律后果袁州区建筑公司不认可。富兴达公司与袁州区建筑公司签订的合同不能解除，理由是富兴达公司没有解除合同的理由。袁州区建筑公司不应承担违约金。因为富兴达公司没有按时付款给卢华，导致卢华没有按期施工。卢华辩称：富兴达公司不按合同约定的时间和金额付款造成卢华无法施工，补充条款第7条规定富兴达公司在2011年2月20日前必须付清钢筋水泥等补差款项，第6条规定钢筋水泥两种材料的补差款按月进度付清，富兴达公司现在也没有付清，合同47条、补充协议第3条规定富兴达公司不按约定付款每天赔偿1000元，补充协议第11条约定逾期付款按银行利息三倍计算，但这些富兴达公司都没有付清。2011年5月17日被迫停工，富兴达公司要承担卢华的经济损失。富兴达公司违约在先即不付款，导致卢华做不下去，富兴达公司的损失卢华不承担。只要富兴达公司把工程款和损失付给卢华，卢华就同意解除合同。卢华诉称：卢华于2010年9月16日挂靠在袁州区建筑公司，与富兴达公司签订《建设工程施工合同》，由卢华在袁州区工业园内承建办公楼、厂房的土建、水电，含一般装饰、消防。工期200天，工程款4000000元，卢华向富兴达公司交保证金200000元。合同中约定基础竣工50元／㎡付款，每层楼300元／㎡付款，墙体砌完70元／㎡、铝合金窗按20元／㎡付款等。由于富兴达公司违约，迟迟不能按时付款，致使合同履行受阻。双方于2011年2月1日签订《补充协议》，进一步明确约定付款方式、时间等内容。然而，富兴达公司仍不能依约按时付款，一拖再拖，卢华在经费紧缺的困境中从银行贷得部分款和向私人高息借款来承建工程，但富兴达公司却于2011年8月22日书面终止双方合同和协议。故卢华要求富兴达公司立即付清全部款额。1号、2号厂房增加工程、基础工程、第一层楼面工程和第二层柱子钢筋工程、水电避雷预埋工程，以上工程已全部完工，所有完成的工程应按2004年定额计算，取费按标准，材料补差按当月的信息价补差，人工价差按文件规定计算，以上额款必须全部付清。至于模板损失已有模板老板书面承诺与卢华无关。截止2013年6月6日，富兴达公司共欠卢华工程款1047860.6元、材料等款150552元，保证金200000元及利息520619元，总共欠卢华1919031.6元。另应赔偿卢华设备进出厂费、扎架架竹挑板损失合计人民币20000元。综上，请求法院判决富兴达公司支付卢华工程款、材料款及利息、保证金等共计人民币1919031.6元，承担设备材料进出厂费、扎架架竹挑板损失20000元。诉讼期间，卢华增加诉讼请求，要求富兴达公司承担案件受理后的利息400000元及欠款付清之日期间的利息（按月利率1.8%计算）。富兴达公司辩称：一、欠付卢华的工程款金额以法院最终认定的为准。二、卢华要求按2004年定额计算缺乏依据且不合理。三、卢华诉求富兴达公司支付违约金及利息及经济损失，缺乏事实和法律依据。理由如下：（一）富兴达公司不存在延期付款行为。1、关于材料补差款。按标准支付流程来看，必须由施工人提供材料用量及购买材料信息价格等资料给监理人、发包人，以便于监理人、发包人审核材料用量及应支付的金额。卢华虽称已经提交给富兴达公司，但却无任何证据予以证实。由于卢华没有提交资料证明材料补差款金额事实，导致至今为止发包人仍无法确定支付金额，无法支付款项；2、关于工程款。首先，明确付款时间是确定富兴达公司是否存在延期付款的前提。根据补充协议第11条的约定：付款方式为基础竣工50元／㎡付款，每层楼按240元／㎡付款（墙体砌完粉刷完按50元／㎡付款，铝合金窗按20元／㎡付款，所有工程竣工付清总工程款60%，余款分二次付清，实际日期以竣工日期为准），富兴达付款的时间点应在“所有工程竣工”。而客观事实是，工程根本未竣工便已经全面停工，由此证明，富兴达公司支付工程款的时间条件并未形成，自然就不存在富兴达公司延期付款违约一说。其次，卢华称，补充协议中付款方式“基础竣工50元／㎡付款，每层楼按240元／㎡付款（墙体砌完粉刷完按50元／㎡付款，铝合金窗按20元／㎡付款）为付款时间点，该说法缺乏事实依据，不能成立。其一，事实上，上述记载仅是工程单项单价，并不是付款时间节点。如属于付款时间点，仅需记载做完何项工程便支付何项工程款便可，就无需括弧注明“所有工程竣工付清总工程款60%”的兜底性条款。其二，付款方式中所载明的项目仅是承包人承包工程的一部分，并不是全部工程项目。按卢华所说，做完“基础、每层楼、墙体粉刷、铝合金”就必须支付工程款60%，那么，该说法又与“所有工程竣工付清总工程款60%”矛盾。因为，所有工程不仅包括“基础、每层楼、墙体粉刷、铝合金”，还有“水电、消防”等。所以说，付款方式中关于“基础50元／㎡、每层楼240元／㎡”等约定，仅指单个项目的单价，并非付款时间点。而且富兴达公司在此过程中支付过部分工程款，仅是因为卢华一再停工影响整个厂房工程进度，在此无奈情况才被迫付款。上述付款行为并不是根据所谓的“付款时间点”付款，而是富兴达公司从根本大局出发，尽量避免争议，减少损失，且慎重考虑后才支付了部分工程款。综上，卢华将付款方式中约定的各项单价错误认定为富兴达公司付款的时间点，并称，造成工程无法及时竣工的责任全在富兴达公司，与客观事实不符，不能成立。据此，富兴达公司不存在违约行为。（二）如认定卢华挂靠，则本案中合同、协议无效，合同中关于违约的条款同样无效。因此，不论富兴达公司是否存在违约行为，卢华所提出的违约金、利息由于缺乏依据，不能获得法院支持。同时，在此情况下，应当根据双方的过错程度来确定赔偿责任。而由于富兴达公司不存在过错行为，因此，无需承担赔偿责任。（三）在本案中，卢华所主张经济损失，缺乏证据证明，应当承担举证不能的不利后果。袁州区建筑公司陈述：一、补充协议与袁州区建筑公司无关，袁州区建筑公司委托卢华在工地施工，处理日常事务，并没有授权卢华与富兴达公司签订补充协议。二、本案造成工程停工的责任在富兴达公司。理由是：没有哪个施工方愿意停工，如果按合同差一点工程量没做完，一定会想方设法去借，因为有更大的利益在后面；其次，从补充协议增加了富兴达公司逾期付款应承担的责任内容也可以看出是富兴达公司的原因没付款，否则卢华没有办法增加这项内容；再其次，可以调取停工后一段时间的通话记录，如果是卢华打给富兴达公司的电话特别多则是卢华问要工程款，否则卢华不会主动打电话，反之，则是富兴达公司打给卢华的多。三、关于付款方式，从字面意思和建筑行业的通行做法，都是“砌墙粉刷后”另付每平方米50元。四、袁州区建筑公司与富兴达公司的合同中约定了建安税由富兴达公司承担，请法庭督促其及时交税。宜春市袁州区人民法院一审查明，2010年9月16日，卢华向袁州区建筑公司交纳管理费13600元，并以袁州区建筑公司的名义与富兴达公司签订一份《建设工程施工合同》，主要约定：由富兴达公司将其位于宜春市袁州医药工业园的办公楼、1号厂房、2号厂房的土建、水电（含一般装饰、消防）工程发包给袁州区建筑公司施工。资金来源：承包人在合同签订时交合同保证金200000元，其余项由发包人自筹。承包范围：施工图纸范围土建，装饰、作以下变更，厂房一层4.8m，二层4.2m，屋面女儿墙1m。合同工期：总日历天数200天，主体工程四个月，装饰工程二个月，元旦前竣工，2010年12月28日前。合同价款：约4000000元。合同价款与支付：采用办公楼632元／㎡，车间602元／㎡，不含税方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按信息确定；风险费用的计算方法：按江西省宜春市现行建筑价款执行；风险范围以外合同价款调整方法：按实际价款执行；（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：按实际价格调整；（3）采用成本加酬金合同，有关成本和酬金的约定：双方自定。合同价款的其他调整因素：增加工程按2004年定额计算。工程款（进度款）支付：基础竣工50元／㎡付款，每层按300元／㎡付款，墙体砌完70元／㎡，铝合金窗按20元／㎡付款，整个工程竣工付清工程款60%，余款2011年10月付工程款50%，2012年10月付清所有工程款。材料设备由承包人自行采购，含在602元／㎡包干价中。竣工验收：袁州区建筑公司在工程完工后10天，提供完工图纸及资料。在该合同的补充条款中还约定：①合同价款（不含税）需要办理的手续，指施工许可证，材料检测，富兴达公司提供现金20000元办理承担，不足部分袁州区建筑公司承担；②材料指定：水泥、萍乡芦溪日江水泥、朱顶山水泥、映山红水泥（屋面砼用日江水泥），钢筋用萍钢和新钢，河沙用上高、吉安生产，碎石用小青石。上述材料单价如市场价上、下浮动10%，双方按市场价实行补差（含红砖）；③袁州区建筑公司无故停工，每天罚款1000元，富兴达公司未能按合同付款，每逾期十天补袁州区建筑公司1000元／天；……⑥合同押金200000元，在签订合同一周内汇入富兴达公司指定账户，押金返回时间为车间第一层竣工返回100000元，第二层返回100000元。合同中对双方的一般权利和义务以及施工组织设计和工期、违约责任等约定按通用条款执行。合同后附承揽工程项目一览表和富兴达公司供应材料设备一览表，其中约定袁州区建筑公司承包的办公楼、厂房按实际面积计算，消防、水电不按图纸施工，具体只含消防管道、消防栓，水电按图纸施工，普通照明电、材料用国标为标准。并指定钢筋现行价为4400元／吨，水泥现行价为275元／吨，河沙现行价62元／m3，碎石现行价为50元／m3，红砖现行价为0.24元×0.12元×0.09元，粘砖0.383元／块。合同签订当日，富兴达公司支付20000元现金给卢华办理施工许可证和材料检测（但在本案纠纷发生前，卢华尚未办好施工许可证）。次日卢华根据施工要求委托设计部门制作广告牌效果图，并安排人员在工地现场制作了广告牌一块，用去制作费2000元。2010年9月21日，卢华组织人员进场开挖。2010年10月初，因地质情况复杂问题，富兴达公司委托设计部门对施工图纸进行了变更，变更的部分为基础扩大、基础超深和基础至三层楼的框架柱箍筋形式改为菱形箍。2010年10月25日，卢华收到变更后的设计图纸，并与富兴达公司就基础图纸变更导致的返工损失进行了签证，确定金额为1400元。随后，卢华按变更后图纸继续施工。2010年11月15日，富兴达公司的施工日记上记载“基础验收，监理方未参加”，但落款处有监理工程师黄承堂的签名。此后，卢华要求富兴达公司按合同约定支付基础和基础超深工程款，在催款过程中，卢华开始对焊框架柱箍筋。后因双方对工程款的支付金额产生争议，富兴达公司未向卢华支付工程款，卢华遂于2010年12月12日停止施工。嗣后，经协商，双方于2011年2月1日签订补充协议一份。协议主要约定：一、质量按合同标准、合格。在施工中出现的质量问题由施工单位卢华负一切责任；二、进度：1号、2号厂房按图纸施工，两个月完成主体，按图纸施工完成室内外装饰灯项目达到竣工验收为一个月（具体时间为：2011年2月18日至2011年5月18日）为竣工日期，超过一天，第一个月每天罚款1000元，超过第二个月富兴达公司有权终止合同，卢华自行清场，富兴达公司并不做任何补偿费用，一切责任由卢华承担；三、原合同包括办公楼，补充合同不包括办公楼；四、1号、2号厂房基础所有超深工程量，经双方协商同意总价为170000元；五、承包增加工程量按变更图纸计算工程量；六、钢筋、南方日江水泥两种材料按当月信息价补差价，数量按实际发生工程量计算，其他材料不计差价，材料补差价款按月进度付清；七、1号、2号楼基础钢筋、水泥等材料补差在2011年2月20日前必须付清；八、原合同1号、2号厂房做二层，顶层按屋面图纸施工；九、框架柱按变更通知施工；十、安全问题：在施工过程中如发生安全事故由施工单位卢华负一切责任；十一、付款方式：基础竣工50元／㎡付款，每层楼按240元／㎡付款（墙体砌完粉刷完按50元／㎡付款，铝合金窗按20元／㎡付款，所有工程竣工付清总工程款60%，余款分二次付清，实际日期以竣工日期为准）。余款2011年12月20日付清50%工程款，2012年12月20日付清所有工程款。逾期未付，则按银行利息的3倍计算。协议签订当日，富兴达公司按50元／㎡标准支付了卢华基础工程款150000元，基础超深、土方、片石汞诺工程价款150000元，浇C20砼工程款20000元，合计320000元。但在2011年2月20日之前，富兴达公司未按协议约定支付基础工程材料补差款。2011年3月18日，卢华组织人员继续施工。2011年4月1日，2号厂房第一层完工，富兴达公司于2011年4月11日和4月27日先后支付卢华工程款200000元和150000元，共计350000元。2011年5月13日，1号厂房第一层完工，富兴达公司于2011年5月26日支付卢华工程款100000元。后因工程款的支付问题，双方再次发生争执，卢华于2011年5月15日再次停工。施工期间，卢华曾以富兴达公司的名义向宜春供电部门预缴了电费，至2011年6月22日尚余电费1515元。停工期间，富兴达公司于2011年8月22日，书面通知袁州区建筑公司终止合同，而卢华则要求富兴达公司付清已完工程的工程款，否则不允许富兴达公司另行安排施工单位进场继续施工。此后双方多次协商付款问题和继续施工问题无果，富兴达公司遂诉至法院。在本案审理期间，卢华以个人名义另案提起诉讼，要求富兴达公司支付工程款、材料款及利息、保证金等费用。法院根据富兴达公司的申请，委托司法鉴定部门对卢华已实际完成的工程量和工程造价进行鉴定。2013年8月5日，经卢华与富兴达公司确认，双方对鉴定部门认定的工程量结论没有异议。2013年8月7日，法院根据卢华的申请组织富兴达公司和卢华以及袁州区建筑公司到施工现场对卢华在施工现场留存的施工材料进行了勘察，并制作了笔录。经三方确认，施工现场留有沙子104.7m3、小石头148.64m3，已硬化的水泥包23包，红砖2000块。就这些材料的购买凭证，法院要求卢华提供，但卢华称没有。2013年11月8日，鉴于本案的复杂性，法院根据富兴达公司的申请，通知富兴达公司另行组织人员对未完成的工程继续施工，现该工程尚在施工过程中。鉴定期间，鉴定部门根据卢华的要求多次更改鉴定意见，并经过多次质证，最后于2014年3月24日正式出具精信基审字（2014-40）号基建审计报告一份。但遗漏了报告封面，鉴定费亦未缴足。经催交，富兴达公司向鉴定部门补足了鉴定费，鉴定费共计24000元。2014年6月18日，鉴定部门补交了基建审计报告的首页封面一页。该鉴定报告的结论为：1号厂房工程造价为564192.57元（该造价为下浮一定系数后的金额，未下浮前按定额计算的造价为643736.43元）；2号厂房工程造价为627451.68元（该造价为下浮一定系数后的金额，未下浮前按定额计算的造价为712696.76元）；1号、2号厂房基础设计变更返工签证费用1400元；1号、2号厂房增加钢筋工程造价9434.94元；1号、2号厂房材料补差款127191.57元；1号厂房基础超深工程造价337843.09元，上述1号、2号厂房各项工程造价合计1667513.85元。在鉴定报告中，鉴定部门对下浮系数问题书面解释为：因签订合同时江西省执行的定额为《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表－2004年》、《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表－2004年》，鉴定部门根据施工图纸及合同，套用该定额后得出的单方造价分别为1号厂房726.55元／㎡、2号厂房715.10元／㎡。合同约定的单方造价602／㎡（不含税），可以认为卢华是通过“优惠让利”的形式签订的施工合同。依据合同，工程如果全部完工，工程造价按602／㎡计算。实际工程未全部完工，且我省的现行定额仍是上述定额，则已完成工程量，也应套用该定额计算造价后，再按下浮系数（下浮系数=（602／㎡×建筑面积／按图纸结合合同计算的总造价）下浮。宜春市袁州区人民法院一审认为，（一）关于富兴达公司要求解除其与袁州区建筑公司签订的《建设工程施工合同》以及其与卢华签订的《补充协议》的诉讼请求问题。从卢华的起诉状和提交的管理费收据以及袁州区建筑公司的申明来看，起诉状已明确写明卢华是挂靠在袁州区建筑公司承接的富兴达公司业务，并交纳了管理费，且袁州区建筑公司的申明内容也写明了卢华是以公司的名义施工，本案涉及的债权债务与公司无关，归卢华个人所有和承担。故可以认定卢华与袁州区建筑公司之间是挂靠关系，该行为已违反了建筑法的规定，故在本案中，卢华以袁州区建筑公司名义与富兴达公司签订的建设工程施工合同应认定无效，卢华个人与富兴达公司签订的补充协议，本身违法且未获得袁州区建筑公司的认可，故该补充协议也应当认定无效。因上述施工合同和补充协议无效，不存在解除合同问题，故法院对富兴达公司的该项诉讼请求不予支持。卢华向袁州区建筑公司缴纳的管理费13600元，因违反了国家法律规定，应予收缴。（二）关于富兴达公司要求袁州区建筑公司支付违约金和赔偿利息损失的诉讼请求问题。由于违约金是基于合同有效而成立的，而本案中的施工合同和补充协议无效，故富兴达公司不能要求袁州区建筑公司按照合同的约定支付违约金，法院对富兴达公司的该项诉讼请求不予支持。对于赔偿利息损失的诉讼请求问题，因富兴达公司提出其为涉案项目投入了5000000资金，要求袁州区建筑公司赔偿该款的利息损失，但未能提供已实际投入5000000元以及实际利息损失的证据，故法院对富兴达公司的该项诉讼请求亦不予支持。（三）对于卢华要求富兴达公司支付工程款1047860.6元的诉讼请求问题。在诉讼主体方面，虽然卢华挂靠在袁州区建筑公司与富兴达公司签订的建筑施工合同以及补充协议无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，卢华作为实际施工人可以就其实际施工并已完工部分工程向发包方富兴达公司要求支付工程款，卢华作为本案并案原告的诉讼主体资格适格。对于工程款的具体金额问题，法院依申请对卢华实际施工的工程量和工程造价委托鉴定部门进行了鉴定，但富兴达公司和卢华对其中的部分内容提出异议。富兴达公司认为双方已在补充协议中约定了所有基础超深工程作价170000元，并且已实际支付，故应按该价格计算基础超深工程的工程款。法院认为，虽然鉴定报告认定基础超深工程的造价为337843.09元，但富兴达公司与卢华之间就基础工程款的金额已有约定，且已实际履行，虽然卢华提出补充协议是被迫签订，但未提供证据证明，故应认定补充协议约定基础超深工程款作价170000元是双方的真实意思表示，故对富兴达公司提出的该项异议，予以支持。卢华对鉴定报告中钢筋损耗金额和工程款的计算下浮一定比例提出异议。对钢筋损耗款问题，卢华认为，鉴定报告中已鉴定钢筋损耗量为3.277吨，双方对此均无异议，但对钢筋损耗款的金额问题，鉴定报告以损耗的钢筋已被卢华个人出售、无法计算为由未予核算。庭审中，卢华对损耗的钢筋销售金额没有提供证据，虽然施工合同中对钢筋的价格有约定，但因卢华已将损耗的剩余钢筋出售，且不能提供销售金额的凭证，故无法计算出钢筋的损耗金额，故对卢华的该项鉴定异议，不予支持，卢华可在提供新证据的情况另案主张权利。关于鉴定部门对工程造价的计算下浮一定比例问题，应从富兴达公司和卢华之间造成涉案工程停工的责任在哪方来认定。如果是富兴达公司的责任，即应按定额计算已完工程款，如果是卢华的责任，则应按定额计算造价后参照合同价下浮一定比例来计算已完工程款。本案中，施工前期，卢华根据富兴达公司提供的图纸施工，在施工中因基础扩大和基础超深等问题，富兴达公司变更了设计图纸，卢华根据变更后的图纸施工，致使工期延长，延期的责任不在卢华。在卢华完成基础和基础超深工程后，富兴达公司没有按施工合同约定及时支付工程款，卢华为此停工，此次停工的责任应在富兴达公司。在双方重新协商签订补充协议后，富兴达公司没有按补充协议约定的时间支付材料补差款，而且在卢华施工完1号楼、2号楼第一层工程之后，富兴达公司仍然没有按补充协议约定的标准及时支付进度工程款，导致卢华再次停工，对此，富兴达公司负有主要责任，卢华没有按补充协议约定的时间及时完工，也应负有一定的责任。鉴于上述情况，在计算工程造价时就不应下浮一定比例。故对卢华提出的该项鉴定异议，予以支持。涉案工程的工程造价应按鉴定报告中未下浮之前按2004年江西省建筑工程消耗量定额计算出的工程造价进行计算，即1号厂房的已完工程造价为643736.43元，2号厂房的已完工程款造价为712696.76元。对于其余部分的工程造价，因双方没有异议，予以确认，即1号厂房基础设计变更增加工程造价为30792.56元，2号厂房基础设计变更增加工程造价为27503.55元，1号、2号厂房基础设计变更返工签证1400元，1号、2号厂房增加钢筋工程9434.94元，1号、2号厂房材料补差127191.57元。加上基础超深工程款170000元，卢华已完工程的工程款为1722755.81元（643736.43元＋712696.76元＋30792.56元＋27503.55元＋1400元＋9434.94元＋127191.57元＋170000元）。富兴达公司应按此金额支付已完工程款给卢华。富兴达公司已支付卢华工程款790000元，虽然卢华提出其中有20000元系按合同约定支付给卢华办理施工许可证和材料检测的费用，不能作为工程款计算，但由于卢华至本案纠纷发生时尚未将涉案工程的施工许可证手续办好，亦未提供进行了材料检测的证据，故该20000元应冲抵工程款。富兴达公司尚应支付卢华工程款932755.81元（1722755.81元-790000元）。综上，对卢华要求富兴达公司支付工程款1047860.6元的诉讼请求予以部分支持。（四）对于卢华要求富兴达公司支付材料款150552元，退还保证金200000元的诉讼请求问题。对材料款问题，虽然卢华在起诉状提出金额为150552元，但在庭审中确认材料款金额为64661元。其中包括建厕所费用2000元，广告牌制作费2100元，工棚费15000元，预缴电费1565元，监理工资1000元，工人守场工资12000元，河沙10470元，小石8917.8元，红砖2000元，水泥529元，交袁州区建筑公司管理费8160元，预算费3000元。对于其中的建厕所费2000元、工棚费15000元，因属卢华施工过程中自行所需，不属工程款范畴，也不属合同约定的移交设备，故不予支持。对广告牌制作费2100元，系因富兴达公司要求卢华所制作，故应予支持。对预缴电费1565元，因剩余电费的受益方为富兴达公司，故应予支持；对监理工资1000元，因双方没有约定由卢华支付，属卢华自行支付，不予支持；对第二次停工期间工人守场工资12000元，因富兴达公司和卢华均存在一定责任，故应由富兴达公司和卢华各自承担一半的费用，计6000元；对河沙、小石头、红砖、水泥，因属合同约定的材料，应予支持，但合同对单价有约定，故应按照合同单价计算，金额为15171.9元。对卢华交给袁州区建筑公司的管理费8160元，因违反法律规定，不应由富兴达公司承担，而且应予收缴，故不予支持；对卢华自行委托他人制作预算的预算费用3000元，不属合同约定应由富兴达公司承担的费用。综上，富兴达公司应支付给卢华材料款等费用共计24836.9元（2100元＋1565元＋6000元＋15171.9元）。对于卢华要求富兴达公司退还保证金200000元问题，因合同已终止，富兴达公司应将卢华预交的200000元保证金予以退还。（五）对于卢华要求富兴达公司支付搬出工地赔偿款及扎架架竹挑板的损失20000元的诉讼请求问题。由于卢华在庭审中对此项诉讼请求没有提供证据证明，故对卢华的该项诉讼请求，不予支持。（六）对于卢华要求富兴达公司支付利息的诉讼请求问题。由于富兴达公司与卢华之间的建设工程施工合同关系已终止，富兴达公司应支付卢华已实际完工部分的工程款并退还保证金，但未予支付。对未支付的工程款及保证金等费用，富兴达公司应支付利息。对于利息的计算标准，虽然卢华诉请要求按月利率1.8%计算利息，但该利息计算标准超出了法律规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，故对卢华要求按月利率1.8计算利息的诉讼请求，予以部分支持。至于利息的计付时间，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应从应付工程价款之日计付。由于应付工程款的金额系在本案审理期间才最后确定，故应从卢华起诉富兴达公司之日开始计算利息。经该院审判委员会讨论决定，宜春市袁州区人民法院于2014年11月27日作出（2013）袁民二初字第251号民事判决：一、限富兴达公司于判决书生效之日起三十日内向卢华支付工程款932755.81元、材料款24836.9元，退还工程保证金200000元，共计1157592.71元，并承担该款自2013年6月13日起至付清之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。二、驳回富兴达公司的其它诉讼请求。三、驳回卢华的其它诉讼请求。案件受理费39420元，鉴定费24000元，合计63420元，由富兴达公司承担44758元，卢华承担18662元。富兴达公司不服一审判决，提起上诉称：1、一审判决套用“定额”计算工程款缺乏依据；2、一审判决支付停工期间守场人员工资6000元，缺乏证据支持；3、卢华违约在先，一审判决支付利息和不予支持公司损失请求错误。综上，请求撤销一审判决第一项，依法予以改判，并由卢华负担全部案件受理费。卢华亦不服一审判决，提起上诉称：1、经鉴定，基础超深工程造价337843.09元，且一审认定补充协议无效，却又以双方约定为由按17万元结算，对剩余部分不予支持错误；2、一审对工棚、厕所、管理、材料检测、材料耗损、脚手架等费用不予认定错误；3、一审判决工程款、押金利息从起诉之日起计算，而不从全面停工之日起计算，属适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判富兴达公司支付超深工程款337843.09元及厕所、工棚、管理工资、材料耗损、脚手架费用、材料检测费用，工程款、押金利息从全面停工之日起，按月利率1.8%计算，并由富兴达公司负担全部案件受理费。富兴达公司答辩称：1、基础超深工程款双方已协商解决，并履行完毕；2、材料耗损、脚手架等费用证据不足，无法确认；3、工程款、押金按1.8%月利率从2011年5月15日起计息，无事实和法律依据。袁州区建筑公司未作书面答辩。江西省宜春市中级人民法院二审查明：确认一审查明的事实。另查明：1、双方合同约定“承包无故停工，每天罚款1000元，发包方未按合同汇款，每逾期一天，补承包方1000元。”双方2011年2月1日签订补充协议约定逾期付款，按银行利息3倍计算。卢华对逾期付款主张按月利率1.8%计算利息；2、富兴达公司未按双方2011年2月1日签订的补充协议约定付清应付款项，卢华仍依约组织人员继续施工，至2011年5月26日，富兴达公司尚欠卢华工程款等款项957592.71元；3、双方合同约定卢华所交20万元押金，“车间第一层竣工返回10万元，第二层竣工返回10万元。”2011年5月13日，卢华所承建的涉案工程第一层完工，但富兴达公司未依约返回押金，卢华于2011年5月15日再次停工，同年8月22日，富兴达公司书面函告终止合同。此后，富兴达公司另行与他人签订合同施工完成。江西省宜春市中级人民法院二审认为：一、关于涉案工程款如何确定问题。卢华作为本案实际施工人，借用袁州区建筑公司名义与富兴达公司签订的建设工程施工合同，违反法律禁止性规定，依法应当认定无效。1、根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案富兴达公司对卢华已完成工程，未提出质量异议，并单方另行与他人签订合同，完成工程未完工部分，因此，应当认定卢华施工完成的工程质量合格；2、卢华完成的工程量价款仅一百多万元，而双方合同约定的涉案工程标的达400万元，由于富兴达公司一再违约不按时支付工程进度款，并单方终止合同履行，另外与他人签订建设工程施工合同，是导致本案纠纷的根本原因，并且直接导致卢华的既得利益受损。综上，一审法院根据法律规定和双方合同约定，结合本案的实际情况综合考量，对卢华已完成工程量，采用司法鉴定部门按双方签订合同时，江西省执行的《江西省建设工程消耗量定额及统一基价表—2004》所计算的工程价款，并无明显不当。因此，富兴达公司关于一审法院计算工程价款缺乏依据的上诉理由不充分，不予支持。二、关于工程停工期间守场人员工资分担问题。本案造成停工的根本原因是富兴达公司未按时支付工程进度款，富兴达公司亦认可停工期间卢华派人守场的事实，仅认为守场人员工资没有那么多，且不应由其负担，但未提供证据佐证其理由，一审法院判决富兴达公司负担一半的守场人员工资正确。因此，富兴达公司关于其不应负担停工守场人员工资的上诉理由不能成立，不予支持。三、关于涉案工程款及保证金应否计息及如何计息问题。1、本案事实充分表明富兴达公司一再违约不按时支付工程进度款和依约退还保证金，且后来单方终止合同履行并另行与他人签订建设工程施工合同，依照法律规定和双方合同的约定，工程款和应退保证金应当计息；2、双方合同约定承包方无故停工，每天罚款1000元，发包方未按合同付款，每逾期一天，补承包方1000元，该约定超出法律规定。双方此后签订补充协议约定，逾期付款，按银行利息3倍计算。该约定并不违反法律规定，但卢华诉请主张按月利率1.8%计息，经查，该利率高于双方约定的3倍同期银行贷款利率。根据法律规定，当事人有约定的依约定，尊重当事人意思自治。显然，本案一审法院按中国人民银行同期贷款利率计息不当，应予纠正为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的3倍计息；3、富兴达公司一再违约不按时支付工程进度款，2011年8月22日单方函告卢华终止合同履行，且仍不结付工程款和退还保证金，其责任明显，一审法院判决从卢华提起诉讼之日开始计息不符合法律规定，有失公平，应纠正为从富兴达公司2011年8月22日函告终止合同履行之日起计付利息。综上，富兴达公司关于本案不应计算利息的上诉理由不能成立，不予支持。卢华关于本案应按月利率1.8%从2011年5月全面停工之日起计息的上诉理由部分成立，因此，对该诉请部分予以支持。四、关于基础超深工程款及工棚、材料耗损，管理费、脚手架费等费用如何认定的问题。1、根据法律规定，当事人之间所签订的合同无效，但合同中属当事人真实意思表示，且并不违反法律强制性或禁止性规定，并不损害国家集体或他人利益的条款，仍应认定有效。本案双方所签订的补充协议中，关于基础超深工程款如何结付的约定，没有充分证据佐证不属其双方真实意思表示，并不违反法律强制性或禁止性规定，并不损害国家集体或他人利益，且双方已履行完毕，早已超过一年以上，因此，卢华要求按鉴定机构确认的工程价款计付工程款的上诉理由，于法无据，不予支持；2、卢华上诉称一审法院不计算工棚、厕所、管理、材料耗损、脚手架等费用错误，经查，该部分事实或双方无约定，或证据不充分，故对卢华的该上诉请求，不予支持。江西省宜春市中级人民法院于2015年5月26日作出（2015）宜中民四终字第49号民事判决：一、维持宜春市袁州区人民法院（2013）袁民二初字第251号民事判决中的第二、三项；二、变更宜春市袁州区人民法院（2013）袁民二初字第251号民事判决中的第一项“限富兴达公司于判决生效之日起三十日内向卢华支持工程款932755.81元、材料科24836.9元、退还工程款保证金200000元，共计1157592.71元，并承担该款自2013年6月13日起至付清之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）”为：由富兴达公司于本判决生效之日起三十日内，偿付卢华工程款932755.81元、材料款24836.9元退还保证金200000元，共计1157592.71元及其利息（利息自2011年8月22日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的3倍计算至付清之日止）。一审案件受理费39420元、鉴定费24000元，二审案件受理费11590.66元，共计75010.66元，由富兴达公司负担53348.66元，由卢华负担21662元。富兴达公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、一、二审判决认定富兴达公司违约，判令富兴达公司支付利息缺乏证据证明。本案建设工程一再拖延是卢华未按补充协议约定的工程进度造成的，系卢华违约，富兴达公司无需承担利息。2、二审判决认定富兴达公司故意单方面终止合同并另行与他人签订合同，该事实认定明显与一审查明的事实相悖。3、根据补充协议，卢华必须在2011年5月18日主体工程竣工，而直到5月15日还在施工一号和二号厂房的1层楼面，明显是卢华违约拖延工期。4、建设施工合同约定每平602元，一、二审却采信计算每平700多元，多算了工程款。（二）原判决适用法律错误。1、二审判决将20万元保证金等同于欠付工程款一起计算利息，没有依据。2、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，二审判决利息从2011年8月22日起计算，违反法律规定。再审请求：撤销二审判决第二项，改判富兴达公司向卢华支付工程款767966.87元、材料款24836.9元、退还工程款保证金200000元，共计992803.77元，上述款项利息部分不予支持。卢华答辩称：一、工程款下浮问题，合同第六条约定了两种计算方法，一是固定价，二是可调节的市场价。工程做到一半，富兴达公司要中止合同，应采取调节价计算，不应按固定价计算。富兴达公司多次违约，这种情况下不可能按固定价计算，应按调节价计算。下浮理由不充分，我只做到一部分工程，有利润的装修部分没有做，合同工程款共500万元，只做了100余万元即四分之一。这种情况下浮不公平，按定额计算合情合理。二、付款问题。合同约定2012年1月材料补差款都要付，现在仍欠70多万元未付，即使增加工程，合同约定了按定额计算，三十晚上前期，易春玲带了现金叫农民工一起来，拟好了合同，结算了33万余元，但只付了14万元。我是被迫签订的补充协议，应不认可，要按33万元结算。三、利息问题，我是借钱做工程，合同约定了三分息应支付给我。四、1510元的电费收据、发票，广告费2100元均是帮对方做的。本院于2015年12月15日做出（2015）赣民申字第463号民事裁定，富兴达公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形，本案由本院提审。本院再审中，富兴达公司对一、二审法院查明的事实提出四点异议和补充：1、对一审查明“2010年10月25日卢华收到变更后的设计图纸”有异议，无法确认何时给卢华设计图纸，依据施工监理日记，2010年10月9日设计院到现场，10月10日正式开挖施工，且是否收到变更后的设计图纸不会影响加深部分的工期。因一审是以三方当事人均无异议且已作为鉴定依据的工程量签证单上载明的时间为准，富兴达公司现提出异议又未提供证据，故富兴达公司此异议缺乏证据证明，不予采信。2、对一审查明“在2011年2月20日之前富兴达公司未按协议约定支付基础工程材料补差款”有补充，未支付是由于施工方未向富兴达公司提交相应的材料补差证据并得到双方确认。因富兴达公司此补充是针对未支付原因而言，对未支付事实并无异议，故对一审查明此事实予以确认。3、对二审查明“卢华仍依约组织人员继续施工”有补充，依据监理施工日记，3月18日才开始组织人员施工。监理施工日记2011年3月18日内容：双方经协商订立补充协议后，开始复工。基于此，此补充成立，应予采信。4、对二审查明“2011年5月13日卢华所承建的涉案工程第一层完工”有异议，事实上5月15日第一层混凝土楼面仍未打完。此异议有监理施工日记2011年5月10日至15日内容“浇1号楼一层楼面梁板砼”为据，故此异议成立，应予采信。卢华和袁州区建筑公司对一、二审法院查明的事实均无异议。再审中，卢华新提交三组证据：1、另案的起诉书和法院财产保全裁定书，拟证明其做工程是借了典当行的钱，已经支付了利息，故富兴达公司应承担利息损失。富兴达公司质证认为这属卢华与第三人之间的民事诉讼，与本案无关，且该证据也无法证明典当借款的行为与本案有任何关系。基于此另案尚在审理阶段，本院对该证据不予采信。2、工棚照片和材料鉴定费收据，拟证明富兴达公司还需承担卢华其他费用损失。3、申请三位证人卢某某、付某某、易某某出庭作证，拟证明卢华是被迫签订的补充协议。因本案是基于富兴达公司再审申请符合法定情形裁定再审的，故卢华的后二组证据超出本案再审审理范围，本院依法不予审查。综上，对一、二审法院查明的事实，除卢华所承建的涉案工程第一层完工时间以外部分，本院再审依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案有两个争议焦点：富兴达公司应向卢华支付的工程款计算标准问题。富兴达公司主张按合同约定的602元／㎡计算工程款，一、二审则采信鉴定报告按我省2004年定额计算造价。现行建设工程施工合同范本规定了固定价格、可调价格和成本加酬金三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种。而依据已经查明的事实，本案建设工程施工合同六、合同价款与支付条款中，双方在三种确定合同价款的方式上分别填写了协商内容，即双方没有明确采用三种方式中的哪一种方式来确定合同价款，因而富兴达公司与卢华对工程价款方式约定不明。且本案工程未完工，实际上也无法按固定单价和建筑面积结算。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，当事人对价款约定不明的，按合同有关条款和交易习惯确定，或者按订立合同时的市场价格履行。本案双方在合同中对增加工程明确约定按江西省2004年定额计算，对合同范围内的价款结算方式可以参照该结算方式确定，采用该结算方式符合合同法第六十一条规定。故一、二审采信鉴定报告按我省2004年定额计算造价，并无不当。因此，富兴达公司主张按固定价602元／㎡计算工程款，与事实和法律均不符，不予支持。2、富兴达公司是否应向卢华支付932755.81工程款、24836.9元材料款、200000元工程款保证金等款项的利息及其计算时间和标准。因富兴达公司与卢华之间的建设工程施工合同关系已终止，富兴达公司应支付卢华已完工部分的工程款并退还保证金。关于欠付款项的利息起算时间，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案建设工程没有交付，工程价款也未结算，一审以卢华起诉富兴达公司之日即2013年6月13日开始计算利息符合法律规定，二审改判以2011年8月22日富兴达公司函告卢华终止合同履行之日起算利息与法不符，应予纠正。关于欠付款项的利息计算标准，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方当事人2011年2月1日签订的《补充协议》第十一条约定了逾期未付工程款，则按银行利息的3倍计算，富兴达公司应按约定承担欠付工程款利息。故二审对欠付工程价款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的3倍计息正确，本院予以维持。但200000元保证金不属于工程款，在当事人没有约定的情况下，依法按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，本院认为，原二审判决在欠付款项的起息时间和200000元保证金的计息标准上适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省宜春市中级人民法院（2015）宜中民四终字第49号民事判决第一项；二、撤销江西省宜春市中级人民法院（2015）宜中民四终字第49号民事判决第二项；三、江西省富兴达家具制造有限公司于本判决生效之日起三十日内向卢华支付工程款932755.81元、材料款24836.9元，共计957592.71元，并承担该款自2013年6月13日起至付清之日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的3倍计付）；四、江西省富兴达家具制造有限公司于本判决生效之日起三十日内向卢华退还工程款保证金200000元，并承担该款自2013年6月13日起至付清之日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费39420元、鉴定费24000元，二审案件受理费11590.66元，共计75010.66元，由江西省富兴达家具制造有限公司负担52507.66元，由卢华负担22503元。本判决为终审判决。（此页无正文）审　判　长　　龚雪林代理审判员　　谢丽萍代理审判员　　吕淑瑾二〇一六年四月五日书　记　员　　刘　鹏来源：百度“”