（2013）成民初字第1923号
裁判日期: 2016-04-05
公开日期: 2016-06-26
案件名称
李春与成武县房地产综合开发有限责任公司、山东宇兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
成武县人民法院
所属地区
成武县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
李春,成武县房地产综合开发有限责任公司,山东宇兴建设有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第二十六条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十三条；《中华人民共和国合同法》：第二百七十条
全文
山东省成武县人民法院民 事 判 决 书（2013）成民初字第1923号原告李春。委托代理人孔令浩，山东两仪律师事务所律师。被告成武县房地产综合开发有限责任公司。法定代表人刘印武，经理。法人住所地：成武县物资局办公楼*楼。被告山东宇兴建设有限公司。法定代表人王兴东，经理。法人住所地：肥城市边院镇驻地。委托代理人亓本叶，山东信望律师事务所律师。委托代理人郑延辰，该公司副经理。原告诉二被告建筑施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告的委托代理人孔令浩、被告山东宇兴建设有限公司的委托代理人亓本叶、郑延辰到庭参加了诉讼，被告成武县房地产综合开发有限责任公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告诉称，2007年10月15日，被告成武县房地产综合开发有限责任公司与被告山东宇兴建设有限公司签订了成武县李春大酒店建设工程施工合同，将所承包的上述工程未经原告同意擅自转包给被告山东宇兴建设有限公司建设。被告山东宇兴建设有限公司为原告建设的基础工程质量不合格，造成原告工程降低了使用的耐久性能，现需要修复，经核算经费为50万元。故依法起诉，请求人民法院判决被告山东宇兴建设有限公司立即赔偿原告损失50万元，成武县房地产综合开发有限责任公司负连带清偿责任。诉讼费用由二被告承担。被告山东宇兴建设有限公司辩称，原告诉讼请求没有事实法律依据，原告鉴定意见损失10万元左右，法院超标的查封，请求法院给予解封。山东国泰建筑工程司法鉴定所鉴定方式不正确，对混凝土强度应采用“钻芯法”而不应采取“回弹法”。被告成武县房地产综合开发有限责任公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。审理查明，2007年10月15日，被告成武县房地产综合开发有限责任公司将所承包的成武县李春大酒店工程转包给山东宇兴建设有限公司，并签订建设施工合同。被告山东宇兴建设有限公司按原告设计图纸以及变更要求进行基础施工，基础工程完工后，原告与被告山东宇兴建设有限公司发生纠纷，被告山东宇兴建设有限公司不再继续施工。原告又于2008年3月9日与另一建筑公司签订建筑施工合同，将后续工程另行发包，并将被告山东宇兴建设有限公司的施工人员强行清除现场。双方因此产生诉讼，经肥城市人民法院和泰安市中级人民法院审理后，认定被告成武县房地产综合开发有限责任公司将承包的成武李春大酒店工程转包给山东宇兴建设有限公司，属违法分包，该分包合同属无效合同。并判决，成武县房地产综合开发有限责任公司支付山东宇兴建设有限公司工程款36747.74元及利息，李春在成武县房地产综合开发有限责任公司未付工程款的范围内对上述工程款承担连带责任。2013年10月10日原告李春以被告山东宇兴建设有限公司所建设的基础工程质量不合格向本院提起诉讼，要求被告山东宇兴建设有限公司赔偿原告李春损失50万元，被告成武县房地产综合开发有限责任公司承担连带责任。经本院技术室委托，山东国泰建筑工程司法鉴定所对涉案工程进行司法鉴定，鉴定意见为，“1、经现场鉴定，该建筑物基础部分所筹建基础梁混凝土强度满足设计要求；所抽检四处筏板中5-C处筏板强度为23.5Mpa，不满足设计要求，其余筏板混凝土强度满足设计要求，筏板不合格率为25%。2、经现场鉴定，所抽检五根基础梁构件中7-C、3-C、15-C基础粱的混凝土保护层偏小，不满足设计要求，不合格率为60%；基础梁钢筋设置与设计吻合；筏板钢筋保护层厚度比设计值偏大。三3、经现场勘验，所抽检构件中发现一处筏板（3-C基础梁南侧筏板边缘）存在胀摸现象，已经凿除，石子外露；基础梁箍筋多处存在箍筋外露现象，外露钢筋已锈蚀。”建议加固修复，修缮工程预算造价为103428.17元。庭审中，被告山东宇兴建设有限公司对该鉴定书提出异议，认为鉴定机构对基础梁筏板的鉴定方式应采用“钻芯法”而非“回弹法”，但在异议期内没有向鉴定机构提出，同时对该鉴定机构的修复损失费的鉴定资质有异议。经核实该机构不具备价格评估鉴定的资质，双方当事人重新选定“山东法正资产评估有限公司”对涉案基础工程质量缺陷、修复损失给予司法鉴定。该公司出具的鲁法评报字[2016]第003号鉴定评估报告书的鉴定结论为，修复涉案基础工程的直接损失为102394.01元。本院认为，成武县房地产综合开发有限责任公司将承包建设的成武县李春大酒店转包给山东宇兴建设有限公司建设，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该转包合同属违法分包，合同无效。涉案工程原告未经进行工程验收，又转包给他人继续建设，属擅自使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，原告李春以被告山东宇兴建设有限公司作为实际施工人所建筑的地基基础工程质量不合格向本院提起诉讼，符合法律规定。诉讼中，经本院技术室主持，双方选定山东国泰建筑工程司法鉴定所作为鉴定机构，对涉案基础工程进行鉴定。其所出具的鉴定意见为部分建筑工程质量不合格，应予修复。被告山东宇兴建设有限公司对山东国泰建筑工程司法鉴定所鉴定意见有异议，认为鉴定机构的鉴定方式不正确，需要选择“钻芯法”而非“回弹法”。本院认为，“回弹法”与“钻芯法”是鉴定机构根据建筑鉴定的需要程度选择的鉴定技术方式，无论使用“回弹法”与“钻芯法”检测出该基础工程存在部分质量问题，二被告均应承担工程修复的责任。故对山东国泰建筑工程司法鉴定所鉴定意见，本院依法予以采纳。山东法正资产评估有限公司是在本院技术室主持下，经双方共同选定委托的司法鉴定的机构，具有各类单项资产评估的资质，该所对本案涉及的鉴定加固修复评估方案及所出具的参考价格，本院应予采纳。因鉴定机构所鉴定所产生的费用是因涉案基础工程建设质量存有问题产生的，鉴定费用应由二被告负担。被告成武县房地产综合开发有限责任公司作为本案违法分包人，应对实际施工人所产生的法律责任承担连带清偿责任。庭审中，原告又要求申请对地基工程修复期间的间接损失进行评估鉴定，根据举证规则的相关规定，申请鉴定应当在举证期限内提出，且被告山东宇兴建设有限公司不同意原告的申请，故对原告的这一申请本院不予采纳，原告可另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释》第十三条规定，判决如下：限判决生效后五日内，被告山东宇兴建设有限公司给付原告工程修复费102394.01元及鉴定评估费35000元。被告成武县房地产综合开发有限责任公司承担连带清偿责任。如果二被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告山东宇兴建设有限公司负担3048元，原告负担5752元。诉讼保全费3020元，由被告山东宇兴建设有限公司负担1032元，原告负担1988元。原告已预交，被告山东宇兴建设有限公司在付款时增付4080元给原告李春。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于菏泽市中级人民法院。审 判 长 袁雪峰审 判 员 张 旭人民陪审员 刘守存二〇一六年四月五日书 记 员 田媛媛 微信公众号“”