（2016）粤73民终19号
裁判日期: 2016-04-05
公开日期: 2016-07-12
案件名称
中国体育报业总社与广东太平洋互联网信息服务有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书
法院
广州知识产权法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
广东太平洋互联网信息服务有限公司,中国体育报业总社
案由
著作权权属、侵权纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十九条，第一百七十条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第九条第一款
全文
广州知识产权法院民 事 判 决 书（2016）粤73民终19号上诉人（原审被告）：广东太平洋互联网信息服务有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：张聪敏，该司总经理。委托代理人：谢配雯，该司职员。被上诉人（原审原告）：中国体育报业总社，住所地北京市东城区。法定代表人：高超，该社社长。委托代理人：郭志武，广东汇和律师事务所律师。委托代理人：段艳红，广东汇和律师事务所律师。上诉人广东太平洋互联网信息服务有限公司（以下简称太平洋互联网公司）与被上诉人中国体育报业总社（以下简称体育报业）著作权侵权纠纷一案，上诉人不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第702号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。体育报业于2015年4月27日向原审法院起诉称：一、太平洋互联网公司侵害体育报业复制权、署名权、网络传播权及获得报酬权。体育报业于2014年11月与案外人陈某（艺名陈漫）签署了两份《拍摄协议》，约定由案外人陈某为体育报业拍摄2015年1月刊范冰冰、2015年2月刊倪妮的封面及内页作品，该作品已于2015年1、2月在《嘉人》杂志发表，依据《著作权法》第十七条及双方协议约定，体育报业对该摄影作品享有完整著作权。体育报业于2015年2月27日发现，太平洋互联网公司未经体育报业授权擅自将涉案作品上传至其经营的网站（网址：www.pclady.com.cn，域名：pclady.com.cn，网络名称：太平洋时尚网），体育报业委托北京市长安公证处对太平洋互联网公司网站上传体育报业作品进行证据保全，并由北京市长安公证处出具（2015）京长安内经证字第4131号《公证书》。《公证书》所附文件第3、16、17、18页为太平洋互联网公司未经体育报业授权擅自复制、转载涉案作品到其经营网站供公众查阅的截图，虽注明作品来源，但未经体育报业许可，未支付报酬。第26页为太平洋互联网公司未经体育报业授权擅自复制、转载涉案作品到其经营网站供公众查阅的截图，其未注明作品来源、未经体育报业许可，未支付报酬。截至体育报业起诉之日，侵权行为仍在进行。故，太平洋互联网公司的行为侵害了体育报业享有的复制权、信息网络传播权、获得报酬的权利，太平洋互联网公司应当承担消除影响、赔礼道歉等民事侵权责任。二、太平洋互联网公司应赔偿体育报业实际损失人民币3万元及体育报业因制止侵权行为而支付的合理费用11940元。体育报业与案外人签订《拍摄协议》，约定拍摄费合计3万元整，太平洋互联网公司未经体育报业授权使用该涉案作品且未付费，应按合同约定费用支付使用涉案作品报酬。体育报业为保全证据支付公证费1940元、律师费10000元。按照相关法律规定，太平洋互联网公司应赔偿体育报业损失人民币3万元及合理费用11940元。为维护自己的合法权益，现向法院起诉，请求判令太平洋互联网公司：1、立即停止侵害，删除太平洋互联网公司网站涉案摄影作品及链接（当庭撤回该诉请）；2、在涉案网站首页刊登声明向体育报业赔礼道歉（声明内容须经法院审核），并且期限不少于30天；3、赔偿体育报业损失人民币3万元；4、承担体育报业因制止侵权而支付的合理费用11940元；5、承担本案诉讼费用。太平洋互联网公司在原审中辩称：一、太平洋互联网公司网站登载的涉案内容系由体育报业的合作方《嘉人》杂志提供，未侵犯体育报业的著作权。太平洋互联网公司网站登载的涉案内容，系由体育报业的合作方《嘉人》杂志提供，经《嘉人》杂志同意并许可在太平洋互联网公司网站以水印的方式作为文章配图使用。太平洋互联网公司按照《嘉人》杂志的要求、范围使用图片，并按照体育报业的要求注明其作品来源及出处等信息，因此太平洋互联网公司未侵犯体育报业的著作权。1、太平洋互联网公司网站对涉案内容仅有网络传播的行为，并没有对涉案内容进行印刷、复制、录音、录像、翻拍、翻录等任何行为，因此体育报业称太平洋互联网公司侵害其复制权，无所依据。2、太平洋互联网公司网站对涉案内容的网络传播行为系经太平洋互联网公司的合作方《嘉人》杂志同意并许可，登载在太平洋互联网公司网站的涉案内容系由《嘉人》杂志主动提供给太平洋互联网公司，太平洋互联网公司网站传播涉案内容并不影响体育报业自身或许可其他任何第三方传播涉案图片，并无侵犯体育报业的网络传播权。3、太平洋互联网公司已按照体育报业合作方的要求，在涉案文章中注明涉案内容的来源及出处等信息，体育报业称太平洋互联网公司侵犯其署名权无所依据。4、太平洋互联网公司登载涉案图片是经体育报业合作方同意并许可的，涉案图片由体育报业合作方免费提供给太平洋互联网公司，实质系体育报业合作方对其获得报酬权的一种处分。太平洋互联网公司系按照体育报业的要求、范围进行使用图片，因此太平洋互联网公司并无侵犯体育报业的获得报酬权。二、体育报业提供的证据材料有瑕疵，不能作为指控太平洋互联网公司侵犯其合法权益的合法依据。1、体育报业提供的公证书有重大瑕疵，并无相关清洁性检查的情况记录，公证书记载的内容不完整。体育报业也无法证明其公证操作符合相关规定，因此该公证过程有重大瑕疵，不能作为指控太平洋互联网公司侵权的合法依据。2、体育报业提供的两份《拍摄协议》并无经过公证，真实性无法确认。其次，体育报业并未提供任何支付《拍摄协议》拍摄费的对应正规发票或银行回单，不能证明该协议是否有实际履行。且《拍摄协议》的合同主体陈某与实际签约人陈漫不一致，无法确定是否为陈某本人签署。因此《拍摄协议》的效力有瑕疵，不具有证明效力，依法应不予采纳。三、体育报业主张太平洋互联网公司赔偿经济损失并无合理依据。1、体育报业无证据证明其因涉案图片出现在太平洋互联网公司网站上而遭受的实际损失，其提供的《拍摄协议》不能证明其经济损失。首先，《拍摄协议》并无经过公证，真实性无法确认；其次，体育报业不能证明该协议已经实际履行，且该协议约定的价格是否为公允价格也无法确定；再次，退一步说，即使《拍摄协议》真实履行，但体育报业委托第三方拍摄的拍摄费用，并不等于体育报业因太平洋互联网公司网站存在涉案图片而造成的实际损失。因此，《拍摄协议》不能作为体育报业据以主张赔偿的依据。2、体育报业无证据证明太平洋互联网公司因涉案图片而获得的利益。太平洋互联网公司网站登载相关内容的目的仅是向相关公众介绍美容美发知识，太平洋互联网公司并无通过涉案图片获利。3、退一步讲，即使认定太平洋互联网公司需赔偿经济损失，体育报业主张的金额过高，无所依据。涉案图片在太平洋互联网公司网站上登载的时间短、传播范围小，对体育报业造成的影响非常微小，且根据《美术出版物稿酬标准（试行）》规定的摄影作品稿酬为每幅10-40元，又根据国家版权局《〈关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示〉答复的函》，可知，在确定侵犯著作权的赔偿数额时，其标准为合理预期收入（即前述稿酬）2-5倍，即判赔标准应当在20-200之间。四、体育报业主张太平洋互联网公司赔偿合理费用、诉讼费用无所依据。1、体育报业合作方在2015年2月27日发现太平洋互联网公司网站存在的涉案图片，其与太平洋互联网公司取得联系后，同意并许可太平洋互联网公司以水印的方式继续使用涉案图片，太平洋互联网公司按照体育报业合作方的要求及范围登载涉案图片，因此并不侵犯体育报业的著作权，不存在侵权的故意及行为，不应当承担任何责任，体育报业要求太平洋互联网公司承担本案的全部公证费用、律师费及诉讼费用并不合理。五、太平洋互联网公司未侵权，体育报业要求太平洋互联网公司赔礼道歉无所依据。综上所述，请求法院依法驳回体育报业的诉讼请求。原审法院审理查明：体育报业总社系全民所有制企业，成立时间为2000年8月2日，经营范围包括《中国体育报》《新体育》《嘉人》《世界体育用品博览》等的出版。2014年11月1日，陈某（艺名：陈漫）（甲方，下同）与体育报业（乙方，下同）签订《拍摄协议》两份，约定甲方为乙方在一段时间内为《嘉人》杂志拍摄2015年1月刊范冰冰及2015年2月刊倪妮的封面及内页作品；甲、乙双方同意，作品的全部著作权归乙方所有，甲方保证不在任何其他媒体上以任何方式使用、介绍作品；甲方不主张署名权，且授权乙方在任何第三方侵犯其作品版权时，可采取一切方式直接以其名义制止该侵权行为并要求经济赔偿；报酬均为税前人民币15000元。体育报业提交的《嘉人》杂志版权页显示，该杂志的主办、出版单位为体育报业，刊号issn1672-4771cn11-5146／g0，版权页有“本刊图片和文字未经有关之版权所有人书面批准，一概不得以任何形式或方法转载或使用，本刊保留所有版权”字样。该杂志2015年1月刊内页有一张范冰冰的侧身照，2015年2月刊内页有倪妮的侧脸照、正面照各一张，其中倪妮的侧脸照下标有“摄影／陈漫”字样。2015年3月6日，北京市长安公证处出具（2015）京长安内经证字第4131号《公证书》载明：2015年3月4日，该公证处公证员及公证员助理会同体育报业的代理人秦虹在该公证处使用公证处与互联网相连的电脑，打开ie浏览器，删除浏览的历史记录后在地址栏内输入网址http：／／beauty.pclady.com.cn进入相应页面，该页面“美容前沿”栏目有一张倪妮的正面照，点击该照片下的标题“高冷女王大战小仙女春日花姑娘的n种境界”进入新页面，标题下方标有“2015-02-27来源：pclady作者：jacie责任编辑：佚名”字样，该文章使用了倪妮的上述正面照、侧脸照以及范冰冰的侧身照各一张，上述三张图片右下角均标有“pclady”的水印，其中倪妮的正面照及侧脸照下还标有“图片来源于：嘉人marieclaire”字样。庭审中，太平洋互联网公司确认网站www.pclady.com.cn由其开办经营，并确认该网站使用的倪妮的正面照、侧脸照及范冰冰的侧身照与体育报业主张权利的作品一致。经比对，除略有裁剪外，上述图片与体育报业主张权利的作品内容一致。庭审中，体育报业明确本案主张涉案三张摄影作品的信息网络传播权、署名权、支付报酬的权利、复制权及保护作品完整权。太平洋互联网公司称涉案被控侵权图片系由体育报业的合作方《嘉人》杂志提供，就此提供了手机微信截图打印件及电子邮件打印件，其中微信截图显示与“陌上花开elle”等人的聊天对话，电子邮件显示收件人邮箱为hxxxxx@pclady.com、邮件落款为“张某甲zxxxxxxxx@hearst.com.cn”，太平洋互联网公司称该“陌上花开elle”系嘉人市场部张某乙，这与体育报业官网公布的联系人一致，且“张某甲”的邮箱后缀亦与体育报业官网公布的联系方式后缀一致。体育报业对上述证据的真实性不予确认。另查明，太平洋互联网公司系注册资本1000万元的有限责任公司，成立时间为2002年11月27日，经营范围为信息服务业务等。本案中，体育报业主张的合理费用包括律师费10000元、公证费1940元，体育报业就其该项主张提交了金额为10000元的律师费发票及金额为1940元的公证费发票各一张。原审法院认为：根据著作权法相关规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定权属的证据。在作品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。体育报业就涉案摄影作品的权属提交了《拍摄协议》及《嘉人》杂志2015年1、2月刊，上述证据相互佐证，在无相反证明的情况下，原审法院认定体育报业是涉案图片的著作权人。太平洋互联网公司对《拍摄协议》有异议，对此原审法院认为，《拍摄协议》已注明，陈某的艺名为陈漫，且体育报业提交的其中一张摄影作品下方亦标注了“摄影／陈漫”字样，故在太平洋互联网公司没有相反证据的情况下，其抗辩缺乏依据，原审法院不予采纳。体育报业提交的（2015）京长安内经证字第4131号《公证书》载明，太平洋互联网公司在其经营的网站http：／／beauty.pclady.com.cn的《高冷女王大战小仙女春日花姑娘的n种境界》一文中，使用了三张与体育报业主张权利的摄影作品内容一致的图片，太平洋互联网公司辩称该公证书有重大瑕疵，对此原审法院认为，该公证书已记录在打开浏览器后删除了浏览历史记录，且相关网页的访问均系使用公证处电脑和网络进行操作，太平洋互联网公司对此虽有异议但并未提交其他相反证据足以推翻，故对其抗辩原审法院不予采纳，原审法院对该公证书的证明效力予以确认。太平洋互联网公司又称涉案三张被控侵权摄影作品系由《嘉人》杂志提供，并提交了手机微信截图打印件及电子邮件打印件，对此原审法院认为，首先，上述打印件并未提交原件；其次，上述证据无法证明“陌上花开elle”等人即是《嘉人》杂志社的员工，亦不足以证明太平洋互联网公司使用涉案三张被控侵权摄影作品已获得著作权人授权，其抗辩缺乏依据，原审法院不予采纳。太平洋互联网公司未经体育报业授权在其经营的网站登载使用涉案三张摄影作品，且其中一张摄影作品并未标注来源，其行为已构成对体育报业信息网络传播权、署名权、获得报酬权利的侵犯，依法应承担赔偿损失的民事责任。关于复制权，因本案中，信息网络传播过程必然涉及复制过程，上述已对体育报业关于太平洋互联网公司侵犯其信息网络传播权的主张予以支持，对体育报业的该项主张，原审法院不再予以支持。关于保护作品完整权，因保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利，从太平洋互联网公司使用的涉案三张摄影作品可以直观看出，除略有裁剪外，未对图片作出其他改动，不足以构成对摄影作品本身歪曲和篡改，故体育报业的该项主张，原审法院不予支持。关于赔偿损失的数额。鉴于体育报业因太平洋互联网公司的侵权行为所遭受的实际损失及太平洋互联网公司因侵权行为所获得的利益的具体数额均无足够证据证实，原审法院综合考虑涉案作品的影响力及作品类型、太平洋互联网公司的经营规模、侵权行为主观过错程度、侵权行为的性质、影响范围及体育报业为制止侵权行为所支出费用的必要及合理程度等因素，酌情确定赔偿数额。关于体育报业要求太平洋互联网公司赔礼道歉的诉讼请求，原审法院认为，太平洋互联网公司的涉案侵权行为未达到需公开赔礼道歉的程度，经济赔偿已足以弥补体育报业的损失，故对于体育报业的该项诉请，原审法院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款及第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、太平洋互联网公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿体育报业经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币9500元；二、驳回体育报业的其他诉讼请求。案件受理费850元，由体育报业负担800元，太平洋互联网公司负担50元。太平洋互联网公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、太平洋互联网公司网站登载的涉案图片有合法来源。太平洋互联网公司网站登载的涉案图片均系由体育报业合作方《嘉人》杂志提供上传，并同意许可太平洋互联网公司网站以加水印的方式作为文章配图使用。从体育报业合作方《嘉人》杂志同意太平洋互联网公司许可使用的聊天记录和往来邮件、以及向太平洋互联网公司提供的图片大小、清晰度等均可以看出，太平洋互联网公司登载涉案图片已获得体育报业合作方的合法授权，太平洋互联网公司已经尽到合理的注意义务。2、太平洋互联网公司网站对涉案图片并无侵权行为。太平洋互联网公司已按照体育报业合作方《嘉人》杂志的要求、范围使用图片，并注明作品来源及出处等信息，并没有侵犯体育报业的著作权。（1）太平洋互联网公司网站对涉案图片的网络传播行为系经体育报业合作方的同意及许可，该传播行为并不影响体育报业自身或许可第三方传播图片，因此，太平洋互联网公司并没有侵犯体育报业的信息网络传播权。（2）太平洋互联网公司已按照体育报业合作方的要求，在涉案文章中注明涉案图片的来源及出处等信息，并无侵犯体育报业的署名权。（3）太平洋互联网公司登载涉案图片是经体育报业合作方同意并许可的，并由其免费提供太平洋互联网公司的，实质系体育报业合作方对其获得报酬权的一种处分。太平洋互联网公司系按照其要求、范围进行使用图片，并无通过其谋取经济利益，因此太平洋互联网公司并无侵犯体育报业的获得报酬权。原审判决未对上述问题进行论证，此处未查明相关事实。二、原审判决认定证据不足。1、公证书有重大瑕疵，不能作为认定太平洋互联网公司侵害体育报业权益的合法证据。首先，根据中国公证协会关于《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》（以下简称《指导意见》），要求公证书必须详细完整的记录接入互联网以及接入后的全部操作步骤，包括新建文档、清洁性检查等所有记录。而根据公证书的公证项记录，显示除打开链接等操作步骤以外并无其他步骤，而在公证书附件中可见有“文档1”等内容，可见，公证书的公证项的内容与公证附件的内容无法一一对应，有重大瑕疵。且体育报业提交的公证书、公证书附件等并无相关清洁性检查步骤的记载，太平洋互联网公司也无法证明其保证电子证明公证操作符合《指导意见》的规定，因此该电子证据的保全公证过程有重大瑕疵。2、体育报业提供的两份《拍摄协议》未经过公证，真实性无法确认，在相关人员就相关事项出庭作证的情况下，也无从证明该委托书是由陈某本人所签署，且体育报业未能提供支付拍摄费的对应正规发票或银行回单予以佐证，因此这样的委托书不具有任何的法律效力，依法不予采纳。三、原审法院适用法律错误。根据《著作权法》第十条规定，信息网络传播权和复制权是两个不相同且彼此独立的权利。前者控制的是一种使公众得以获得作品的持续性状态，后者涉及的复制行为则是一种一次性、不可持续的行为。原审判决认定侵犯信息网络传播权的行为必然侵犯复制权，虽不再判定太平洋互联网公司侵犯体育报业的复制权，但这不仅是混淆了信息网络传播权和复制权，实质上更是认定太平洋互联网公司同时侵犯了体育报业的信息网络传播权和复制权。事实上，太平洋互联网公司在网站登载涉案图片已获得体育报业授权，也没有对涉案图片进行印刷、复印、录音、录像、翻录、翻拍等任何行为，并未侵权。这实属适用法律错误。四、原审判决太平洋互联网公司承担赔偿责任错误，判决太平洋互联网公司赔偿的金额过高。1、体育报业并未提供足够证据证明太平洋互联网公司侵权，涉案图片由体育报业合作方提供，太平洋互联网公司并无对涉案图片进行编辑或修改，并按照体育报业合作方的要求发布、注明了来源和出处信息，因此太平洋互联网公司已经尽到了合理的义务。2、太平洋互联网公司未在网站首页或主要页面进行对涉案图片的主动推荐，相关图片在太平洋互联网公司网站上登载的时间极短（从2015年2月27日发布至2015年5月11日删除涉案图片，登载时间不足3个月）、传播范围小，对体育报业造成的影响非常微小。且上述人网站登载相关内容的目的仅是为相关公众介绍美容美发知识，并未在涉案图片上插播广告或者收取任何经济利益。3、太平洋互联网公司网站上已明确标明了“使用条款”“网站律师”“联系我们”，为权利人提供了维权途径，体育报业在发现涉嫌侵权信息后从未向太平洋互联网公司发出通知，因此，体育报业不作为所致的损失扩大责任应当由其自行承担。太平洋互联网公司在收到诉讼材料后已移除了涉嫌侵权的图片，依法不需承担任何赔偿责任。4、退一步讲，即使太平洋互联网公司确属侵权，根据《美术出版物稿酬标准（试行）》规定摄影作品的稿酬为每幅10-40元，又根据国家版权局《﹤关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示﹥答复的函》可知，在确定侵犯著作权的赔偿数额时，其标准为合理预期收入，即前述稿酬的2-5倍，赔偿金额也应该在每幅20-200元之间。总之，原审判决未充分考虑上述理由所判决的赔偿金额过高。综上所述，太平洋互联网公司认为原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院判令：一、撤销原审判决，驳回体育报业的所有诉讼请求；二、体育报业承担本案一审和二审的全部诉讼费用。体育报业答辩称：一、原审已查明太平洋互联网公司未经体育报业授权，擅自在其开办的网站使用体育报业享有著作权图片的侵权事实。体育报业已在《嘉人》杂志版权页公示：“本刊图片和文字未经有关之版权所有人书面批准，一概不得以任何方式或方法转载或使用，本刊保留所有版权”。太平洋互联网公司未取得体育报业授权，擅自将该摄影作品通过复制、翻转、剪裁上传到其开办的网站进行使用；在我方提交的《公证书》第26页清晰可见，太平洋互联网公司仅注明其网站标志，未注明摄影作品来源及出处等信息，上述行为严重侵犯体育报业享有的知识产权。二、原审采信我方证据，未采信太平洋互联网公司无原件证据符合法律规定，太平洋互联网公司的主张无法律依据。1、原审采信我方证据符合法律规定。太平洋互联网公司认为我方提交的《公证书》存在重大瑕疵，未进行清洁性检查。不符合中国公证协会关于《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》的规定。该《指导意见》第七条，仅对未在公证机构办公场所使用非公证机构的计算机及网络接口接入互联网时，才需要对计算机进行清洁性检查。而本案保全互联网电子证据公证所使用是公证处的电脑与互联网，无需进行清洁性检查。该指导意见所附操作程序并未规定必须新建文件夹。依据《中国人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，太平洋互联网公司无相反证据足以推翻公证证明，法院应将其作为认定事实的依据，我方与案外人签订《拍摄协议》的行为属于民事法律行为，该行为从成立时起就具备法律约束力，依法成立的合同，受法律保护。我国现行法律法规并未要求民事合同须经公证方能成立并生效。原审采信我方提供的证据符合法律规定，故太平洋互联网公司的上诉主张不成立。2、太平洋互联网公司主张无法律依据。太平洋互联网公司从原审答辩到二审上诉，均称其使用图片已获合法授权，但未能提供经我方授权的书面材料予以证实。原审太平洋互联网公司提供证据仅为手机截图与电子邮件网络截图打印件。这些电子证据既未经第三方中立机构提取或公证，也未当庭或庭后出示原载体经合议庭及我方辨识其真实性。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第六十九条的规定，原审不予采信符合法律规定。三、原审判决太平洋互联网公司承担的赔偿金额过低，未维护体育报业的合法权益。1、太平洋互联网公司力图混淆是非，免除其应承担的赔偿责任。太平洋互联网公司以不主动推荐、仅使用3个月或未直接获取经济收益为由，主张不承担侵权赔偿责任，是推卸责任拒绝承担法律责任的表现。不管主动推送与否、使用时间长短，只要未经著作权人同意侵犯其著作权就应承担著作权人因维权支出的合理费用。太平洋互联网公司作为经营大型互联网网站的企业，明知未获授权使用他人享有著作权的摄影作品是侵权行而肆意使用，且在侵权发生后寻求借口拒绝承担损失的行为是有损商誉与严重藐视法律的行径。2、太平洋互联网公司主张的侵权赔偿依据《美术出版物稿酬标准（试行）》已于2011年3月1日被国家版权局废止，其不能作为本案法律适用依据。3、原审判决仅部分支持体育报业因维护被侵权而真实支出的合理费用，导致体育报业赢了官司输了钱。体育报业虽不服该项判决，但基于不增加诉累，不浪费司法资源的考虑，决定不上诉。事实上，体育报业的损失远不限于本案诉讼主张的合理支出。在筹备拍摄的过程中，体育报业投入大量人力、物力、财力。因为这两张摄影作品的模特均是当红的国际巨星，为拍摄这些作品，体育报业已支付可观的模特费并斥巨资聘请国际知名化妆师、灯光师等团队为此次拍摄提供服务，这些费用均不包含在本案诉请的合法费用内。太平洋互联网公司虽未在图片中插入广告直接获得收益，但在侵权发生之时正是范冰冰主演的电视剧《武媚娘传奇》热播期间，范冰冰备受瞩目其自身影响力及摄影作品层现出的艺术表现力对提高太平洋互联网公司网站点击率大有帮助，使得太平洋互联网公司间接获得收益。4、太平洋互联网公司代理人原审庭审中承认涉案摄影作品由太平洋互联网公司上传到其开办的网站，侵权人是太平洋互联网公司，非其提供网络平台供用户使用。法律、法规未将先发通知设置为著作权维权的前置程序，体育报业无需先通知太平洋互联网公司移除再诉讼维权。综上，体育报业认为原审法院认定事实清楚，证据认定确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回太平洋互联网公司的全部诉请，维持原判。二审期间，双方当事人均没有提供新的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。在本院二审时，上诉人太平洋互联网公司撤回了上诉状中第三点事实和理由，并确认三张涉案被诉侵权图片均系其上传至网页。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，归纳本案争议焦点有：一、体育报业是否享有涉案被诉侵权图片的著作权；二、太平洋互联网公司是否实施了被诉侵权行为；三、原判赔偿数额是否合法合理。一、关于体育报业是否享有涉案被诉侵权图片著作权的问题根据原审查明的事实，两份《拍摄协议》的签约甲方为案外人陈某，艺名为陈漫，乙方为体育报业。《拍摄协议》中明确约定陈某为《嘉人》杂志拍摄2015年1月刊范冰冰、2015年2月刊倪妮的封面及内页作品，体育报业取得拍摄作品的全部著作权。另，体育报业提交的《嘉人》杂志第2015年1月、2月出版刊物，上明确载明《嘉人》杂志主办、出版单位为体育报业，且1、2月份的出版刊物封面及内页摄影作品对象分别为范冰冰、倪妮，包含涉案的图片，且其中一张摄影作品下方表明“摄影／陈漫”字样。综合上述事实，体育报业提交的《拍摄协议》内容能够与《嘉人》杂志相互印证，足以证明体育报业是涉案图片的著作权人。太平洋互联网公司在未提供相反证据的情况下，认为《拍摄协议》的真实性无法确认的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定体育报业是涉案被诉侵权图片的著作权人正确，本院予以维持。二、关于太平洋互联网公司是否实施了被诉侵权行为的问题原审中体育报业已经举证证明使用涉案图片的网站由太平洋互联网公司开办，涉案图片由由太平洋互联网公司上传至涉案网页，太平洋互联网公司对此也予以确认。由此，体育报业公司已经完成了太平洋互联网公司此行为属于侵权的基本举证义务，其侵权的事实基本可以认定。太平洋互联网公司上诉称，体育报业的电子证据保全公证存在重大瑕疵，不足以证明太平洋互联网公司存在侵权行为。对此本院认为，首先，根据北京市长安公证处出具的（2015）京长安内经证字第4131号公证书中所记载的公证过程，未违反《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》的规定。其次，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，在太平洋互联网公司无相反证据足以推翻的情况下，该公证书应当作为认定事实的依据。最后，在太平洋互联网公司明确承认涉案图片的网站由其开办，涉案图片由其上传至涉案网页的情况下，上述公证书已经仅是认定其侵权的辅助证据，而不是必要证据，尽然缺少这样的公证证据，也能认定其行为属于侵权。综上，对太平洋互联网公司的该项上诉主张，本院不予支持。太平洋互联网公司上诉称，其使用的涉案被诉侵权图片已获得著作权人的授权。对此本院认为，电子证据可以作为证据，但需要证实。太平洋互联网公司原审期间提交的微信聊天记录截图及电子邮件打印件，上述电子证据材料既未经微信经营公司和电子邮件经营公司的核证，又没经过第三方中立机构提取或公证，也未当庭或庭后出示原载体，不能认定其真实性，且体育报业对上述证据材料的真实性均不予认可，故本院对上述证据材料的真实性不予认可。另《嘉人》杂志版权页载明，本刊图片和文字未经有关之版权所有人书面批准，一概不得以任何方式或方法转载或使用，本刊保留所有版权。太平洋互联网公司未能提交相关体育报业授权使用涉案被诉侵权图片的书面证明，仅凭上述证据材料，不足以证明太平洋互联网公司获得涉案被诉侵权图片著作权人授权的事实。太平洋互联网公司该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。原审法院认定太平洋互联网公司未经体育报业授权在其经营的网站登载使用三张涉案被诉侵权图片，侵犯了体育报业的信息网络传播权、署名权、获得报酬权，应当承担赔偿责任的认定正确，本院予以维持。三、关于原判赔偿数额是否合法合理的问题太平洋互联网公司主张以《美术出版物稿酬标准（试行）》和国家版权局发布的《﹤关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示﹥答复的函》为标准，来确定侵权赔偿数额，但上述规定和答复的函仅是确定美术作品稿酬的参考标准，而且分别发布于1984年和1994年，难以真实反映现有市场化的摄影等美术作品的市场价值。故此，本院对太平洋互联网公司该主张不予采纳。同时太平洋互联网公司主张未对涉案图片进行主动推荐、登载时间短、传播范围小，因此不需承担任何赔偿责任，对此，原审法院已经在酌定赔偿额时，对太平洋互联网公司的经营规模、侵权行为主观过错程度、侵权行为的性质、影响范围等有所考虑，对其由此认为不需要承担任何赔偿责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案中，体育报业因太平洋互联网公司的侵权行为所遭受的实际损失及太平洋互联网公司因侵权行为的获利数额均无证据证实，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故原审法院综合考虑涉案作品的影响力及作品类型、太平洋互联网公司的经营规模、侵权行为主观过错程度、侵权行为的性质、影响范围及体育报业为制止侵权行为所支出费用的必要及合理程度等因素，酌定包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的赔偿数额为9500元，经审查，属于合理范围，本院亦予以维持。综上所述，太平洋互联网公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广东太平洋互联网信息服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 莫伟坚审 判 员 龚麒天审 判 员 程方伟二〇一六年四月五日法官助理 郝文灿书 记 员 郭秀萍 关注公众号“”