（2016）浙10民终613号
裁判日期: 2016-04-29
公开日期: 2016-06-22
案件名称
董某与朱某甲变更抚养关系纠纷二审民事判决书
法院
浙江省台州市中级人民法院
所属地区
浙江省台州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
朱某甲,董某
案由
变更抚养关系纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙10民终613号上诉人（原审被告）：朱某甲，农民。委托代理人：胡胜标，浙江天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董某，居民。委托代理人：胡才厅，浙江众安律师事务所律师。上诉人朱某甲因变更抚养关系纠纷一案，不服天台县人民法院（2015）台天民初字第1337号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人朱某甲的委托代理人胡胜标，被上诉人董某及其委托代理人胡才厅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，原、被告于××××年××月××日经江苏省常熟市民政局登记结婚，××××年××月××日生育儿子朱某乙。2014年1月6日，原、被告在常熟市民政局协议离婚，其中离婚协议约定：儿子朱某乙离婚后抚养权归被告，随被告生活。2014年7月29日，朱某乙户口由常熟市迁移至天台县。2014年11月24日，原告向该院起诉要求将原、被告儿子朱某乙变更为由原告抚养，该院于2015年1月15日作出（2014）台天民初字第1627号民事判决，判决驳回原告的诉讼请求。同时查明，被告朱某甲因涉嫌挪用资金罪于2014年11月8日被宿迁市公安局经济技术开发区分局取保候审；另被告朱某甲因涉嫌犯罪被宿迁市公安局宿豫分局于2015年2月25日列为网上追逃人员，至今未归案。原审法院认为，关于子女抚养问题，应从有利于子女身心××保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，被告朱某甲因涉嫌犯罪于2015年2月25日被宿迁市公安局宿豫分局列为网上追逃人员至今未归案，故被告朱某甲现已无相应的能力和条件抚养其儿子朱某乙，符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条第（四）项：有其他正当理由需要变更抚养关系的情形，故对原告要求将儿子朱某乙变更为由原告抚养的诉讼请求该院予以支持。至于被告辩称本案原告起诉变更抚养关系已违反一事不再理原则问题，该院审查认为，一事不再理是指对于已经起诉或正在诉讼中的案件，当事人不得再行起诉，即使再行起诉法院也不得受理；或者一个案件在判决生效之后，产生既判力，当事人不得就双方争议的法律关系，就同一事实和理由，再行起诉。该院（2014）台天民初字第1627号民事判决虽已发生法律效力，但在该判决生效后，原告以新的法律事实（被告朱某甲因涉嫌犯罪于2015年2月25日被宿迁市公安局宿豫分局列为网上追逃人员）向该院起诉，并不违反一事不再理原则，故对被告该辩解该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条第（四）项之规定，判决：原、被告婚生儿子朱某乙抚养关系变更为由原告董某抚养至朱某乙有独立生活能力时至，抚养费由原告董某自行承担。本案受理费人民币100元，由原告董某负担。宣判后，朱某甲不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实不清。一审法院查明，被告朱某甲涉嫌挪用资金于2014年11月8日被宿迁市公安局经济技术开发区分局取保候审；另被告朱某甲因涉嫌犯罪被宿迁市公安局宿豫分局列为网上追逃人员，至今未归案。对于该事实存在以下异议：宿迁市公安局经济技术开发区分局经济侦查大队出具的函件，关于对上诉人涉嫌挪用资金罪系2014年11月8日作出，根据我国《刑事诉讼法》有关规定取保候审期限为一年。截止目前，上诉人朱某甲是否仍在取保候审阶段或该强制措施已经解除需要进一步明确。关于宿迁市公安局经济技术开发区分局经济侦查大队出具的，上诉人朱某甲被宿迁市公安局宿豫分局列为网上追逃人员，没有列明涉嫌犯罪罪名，列为追逃人员时间，及提供相关书面证据予以佐证。应当由宿豫分局就相关事实进行进一步说明。而非仅由经济技术开发区分局经济犯罪侦查大队出具证明，一审法院即对上述事实进行认定无充足证据佐证。目前，上诉人朱某甲仍活动自由，与上述事实不符。二、一审法院举证程序违法。一审法院第一次安排开庭时间为2015年9月22日，举证通知书随同传票一起发出，明确约定举证期限为7日，并且第一次开庭已进行了举证质证环节，并进行了法庭辩论和最后意见庭审结束。原告于2015年11月9日向法院提交的关于《致天台县人民法院函件》关于认定被告网上通缉证据，应当被认为超过举证期限提交的证据，不应组织质证，作为认定案件依据。并且该证据的形式不具备合法性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第77条规定，依照民事诉讼法第六十五条由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。宿迁市经济技术开发区公安分局经侦大队出具的证据，违反上述规定，应当认定不合法。且经济侦查大队无权对外出具公文函件。关于网上通缉系宿豫分局作出，宿迁市公安局经济技术开发分局经济侦查大队无权作出上述证明，应当由宿豫分局出具相关说明，列明被告朱某甲涉嫌犯罪罪名，列为网上追逃人员时间等具体案情情况。三、一审法院违反一事不再理原则。被上诉人于2014年11月17日，以上诉人涉嫌犯罪为由曾向天台县人民法院起诉，天台县人民法院以（2014）台天民初字第1627号民事判决书驳回被上诉人的诉讼请求。本案被上诉人以所谓“新的事实（上诉人朱某甲因涉嫌犯罪于2015年2月25日被宿迁市公安局宿豫分局列为网上追逃人员）”，该事实本身与2014年起诉声称的犯罪事实系同一事实，根据我国法律原则，以同事实和同一理由再行起诉的，应当驳回起诉，告诉其通过其他方式解决。综上，请求二审法院撤销天台县人民法院（2015）台天民初字第1337号民事判决，依法改判或发回重审。董某辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，被上诉人与上诉人协议离婚时，约定将婚生儿子朱某乙归上诉人抚养。但离婚后，上诉人朱某甲因涉嫌挪用资金罪于2015年2月25日被宿迁市公安局宿豫分局列为网上追逃人员至今未归案，故上诉人朱某甲现已无相应的能力和条件抚养婚生儿子朱某乙。现在被上诉人作为朱某乙的母亲要求抚养婚生儿子朱某乙，而且被上诉人也具备相应的抚养能力。故一审法院从有利于子女身心××保障子女的合法权益出发，判决由被上诉人抚养婚生儿子朱某乙并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人朱某甲负担。本判决为终审判决。审 判 长 乐美峰审 判 员 赵 勇审 判 员 徐慧华二〇一六年四月二十九日代书记员 赵灵仙 关注公众号“”