（2016）浙09民终76号
裁判日期: 2016-04-29
公开日期: 2016-05-25
案件名称
中国化学工程第十四建设有限公司与浙江建桥能源发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省舟山市中级人民法院
所属地区
浙江省舟山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中国化学工程第十四建设有限公司,浙江建桥能源发展有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第六十条第一款，第一百零七条，第一百一十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙09民终76号上诉人（原审原告）中国化学工程第十四建设有限公司，住所地江苏省南京市六合区（大厂）新华路148号。法定代表人张传玉，该公司董事长。委托代理人魏飞舟，浙江六和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江建桥能源发展有限公司，住所地浙江省舟山市定海区环南街道西蟹峙。法定代表人周星增，该公司董事长。委托代理人陈智勇，浙江品正恒联律师事务所律师。委托代理人汪家富，浙江建桥能源发展有限公司员工。上诉人中国化学工程第十四建设有限公司（以下简称十四建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人十四建公司的委托代理人魏飞舟，被上诉人浙江建桥能源发展有限公司（以下简称建桥公司）的委托代理人陈智勇、汪家富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，十四建公司经招投标承包了建桥公司的“宁波—舟山港西蟹峙石油储运工程项目陆域工程”。2008年10月28日，双方签订了《施工合同》，约定签约合同价为308717455元。2011年2月17日，建桥公司签署了交接证书。后双方因结算付款发生争议，十四建公司于2011年9月13日诉至舟山市中级人民法院。该院作出（2011）浙舟民初字第16号民事判决后双方均不服提起上诉。2014年3月12日，浙江省高级人民法院作出（2014）浙民终字第2号民事判决。该案中查明：1、十四建公司于2008年9月26日曾出具《承诺书》一份，言明：业主考虑到该项目的投资风险和第一期工程中某些单体项目的不确定性，拟在合同总价中增加不超过30000000元的资金，这部分资金在业主未确定投资方向前，由我方全额返回（还）业主，我公司表示同意。2、2008年12月，十四建公司的分包单位上海誉童建筑工程有限公司的负责人马平平向建桥公司总经理胡建借款1000000元。2011年1月25日，建桥公司汇给十四建公司1500000元，后十四建公司汇给胡建建设银行个人账户1000000元，系用于归还马平平的借款。另，该案中，十四建公司曾主张该案所涉合同的已付工程款中应扣除“五罐组及技改项目”进度款2306939元和结算款（除保证金外）3850386元。对此，十四建公司在该案上诉时述称：十四建公司于2011年6月1日向建桥公司提交五罐组及技改项目付款申请单，而建桥公司在该付款申请单注明，五罐组及技改项目工程款已全部付清，但实际上建桥公司除了在2010年1月向十四建公司汇款29738194元以外，并没有专门向该公司支付过五罐组及技改项目的工程款。该案生效判决认定：2306939元虽出现在“五罐组及技改项目工艺设备安装工程”的《汇总表》中，但该2306939元不是单笔形成，而是双方往来款项推算而来，在法院已作出“五罐组及技改项目工艺设备安装工程”的工程款可另行解决的情况下，该2306939元作为该案工程款处理并无不当。2009年3月5日，双方另签订了一份《施工合同》。该合同约定：由十四建公司承包建桥公司的“宁波—舟山港西蟹峙石油储运工程五罐组及技改项目工艺设备安装工程”，签约合同价为29738194元；承包人按照监理人指示开工，工期为150日历天；承包人代表为程信基；预付款为合同金额的10%，预付款的70%在合同签订生效后10天内，由承包人报请，经发包人批准后支付，预付款的30%在下达开工令后一周内按以上程序支付，预付款分10次从进度款中扣回；当月进度款在扣回当期应扣预付款和5%保证金后按90%支付，当月进度款在下月20日前付清，承包人在每个付款周期末向监理人提交进度付款申请单，发包人逾期不支付进度款的每天按计量进度款的1‰支付违约金；质量保证金的扣留比例为工程合同价的5%，每次扣进度款的5%，直至扣留的质量保证金总额达到合同金额的5%为止；承包人在具备竣工验收手续20天内，向监理人提交竣工付款申请单，扣留的10%进度款在竣工验收合格后支付5%，余下的5%在主管部门审计后付清；承包人向监理人提交最终结清申请单，发包人在收到最终结清申请14天内将扣留的保证金付给承包人。合同签订后，十四建公司完成了施工，并于2009年8月31日办理了相应的工程交接手续。2009年11月13日，程信基以十四建公司项目经理部的名义向建桥公司作出书面承诺，称：施工合同于2009年3月5日已签订，合同价29738194元，除我方实际完成的施工费用外的其余工程款，我方收取6%税金、管理费，剩余款项待贵方打入我方账户后，根据贵方要求分批分期返还。建桥公司于2010年1月6日及8日分两次汇给十四建公司29738194元，十四建公司向建桥公司返还了26000000元，实际收款金额为3738194元，扣除因虚增工程量所增加的1260000元税款，十四建公司实收工程款为2478194元。2010年1月10日，双方以《汇总表》的形式确认“五罐组及技改项目工艺设备安装工程”的审结工程款为8635519元。该《汇总表》备注栏载明：已支付进度工程款2306939元。2010年7月22日，程信基出具书面说明，称：我公司与建桥（公司）所签订的技改合同为2973万元整，其中实际工程量为863万元整，税金为126万元整，其余由我公司还建桥（公司）本票。双方均认可十四建公司实收的2478194元工程款，与《汇总表》备注栏所载的2306939元进度工程款并非同一笔。由于该笔2306939元已被生效判决书计入“宁波—舟山港西蟹峙石油储运工程项目陆域工程”的工程款中，故双方均认可除十四建公司已收的2478194元外，“五罐组及技改项目工艺设备安装工程”的剩余工程款为6157325元。为此，十四建公司于2014年11月19日诉至法院，要求判令建桥公司支付逾期支付工程进度款的违约金592872.40元（按同期人民银行贷款基准利率4.86%的四倍，自2009年9月1日起至2010年1月6日按本金8635519元计算为582897.53元，自2010年1月7日起至2010年1月10日按本金6157325元计算为9974.87元）；支付工程余款6157325元及逾期付款违约金（自2010年1月25日起至2014年11月5日按同期人民银行贷款基准利率5.76%的四倍计算为6781924.05元，并继续计算至实际支付之日止）。另查明，“宁波—舟山港西蟹峙石油储运工程项目陆域工程”的防腐保温工程的施工，双方约定由建桥公司自行选择承包商，低于十四建公司承包价的差额部分，由十四建公司返还建桥公司。十四建公司与常州旭升保温防腐工程有限公司之间的工程结算价款，与十四建公司和建桥公司之间的工程结算价款存在338万元差价。双方还约定了油罐钢板的剩余边角料归建桥公司所有，由十四建公司支配使用，其现金返还给建桥公司剩余钢板金额805320元。建桥公司提供的“五罐组及技改项目工艺设备安装工程”工程款结算清单“说明”载明：“2010年7月22日，说明：总计合同2973建桥收现金2600＋补税126二笔差247万。工程款863，其中已付应扣除247＝还需付工程款616-防腐回扣338-优惠58最后付款220元万（原文如此）”，该内容下方有“胡建”、“程信基”两个签名；在上述签名下方，日期为2010年8月19日，内容为“扣剩余钢板805320元，给现金100万，给现金110万，给现金30万”，该内容右方写有“属实程信基”五字。原审审理期间，经十四建公司申请，法院委托宁波天童司法鉴定中心对程信基签名真实性进行笔迹鉴定。该鉴定中心于2015年7月14日作出鉴定意见，认为检材（即结算清单）上的“程信基”签名字迹与样本上的程信基签名字迹，两者所表现出来的书写水平、书写风格、布局、单字的写法、运笔、和搭配比例等特征符合点的质量和数量高于差异点，笔迹特征总和的价值基本上能够反映出同一书写人的书写习惯，倾向于是同一人书写。为此，十四建公司支付了鉴定费30320元。综上，结算清单“说明”中所载的“防腐工程338万元差价”、“扣剩余钢板805320元”两项扣款并非虚构，印证了结算清单的真实性。因此，除双方无争议的2478194元外，其余工程款6157325元亦已全部结清，十四建公司由承包人代表程信基经手于2010年7月22日、2010年8月19日分两次签署了最终的结算清单。原审认为，双方之间就“宁波—舟山港西蟹峙石油储运工程五罐组及技改项目工艺设备安装工程”签订的建设工程施工合同具有法律效力，双方均应当依据诚实信用原则履行自己的合同义务。关于工程结算款。该合同载明的签约合同价29738194元包含虚增部分，是为了落实双方约定的在“宁波—舟山港西蟹峙石油储运工程项目陆域工程”中增加总价，由十四建公司返还给建桥公司部分资金这一安排。除虚增部分外，实际的工程结算款，双方已经结清。故十四建公司要求被告支付工程余款6157325元的诉讼请求，不予支持。关于工程结算款的逾期付款违约金。由于十四建公司已于2010年8月19日确认工程款结清，故十四建公司要求支付2010年8月19日之后的逾期付款违约金，自然缺乏依据，不能成立。至于2010年1月25日至2010年8月19日期间的逾期付款违约金。首先，十四建公司自认建桥公司已于2010年1月6日、1月8日分两次汇入29738194元。因此，从建桥公司方面而言，既然按远超实际工程款金额的签约合同价付款，应当是履行了付款义务。十四建公司有条件全额扣收实际工程款，却仅收取1260000元增加税款和2478194元工程款，将其余26000000元款项返还给建桥公司，这种情况下，即使未扣足工程款，亦属于十四建公司对自身权利的处置，不能归责于建桥公司。其次，从结算清单所反映的结算情况看，十四建公司扣款是否可以超过2478194元，即当时实际需要支付的工程款是否更多，是否工程款未足额扣收，亦缺乏证据予以证实。第三，根据合同约定，最终结清需要十四建公司提交最终结清申请单，建桥公司在收到最终结清申请后付款，而十四建公司并未证明其于2010年1月10日后提交过最终结清申请单，故即使有余款待付，十四建公司亦无权主张逾期付款违约金。十四建公司要求建桥公司支付工程结算款的逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。关于工程进度款的逾期付款违约金。首先，在前案中，法院在对本案工程的《汇总表》中所载“2306939元进度款”进行认定时，虽然将其计入前案工程的工程款中，但理由是该进度款并非单笔形成，而是双方往来款项推算而来。由于双方往来款项并未对两个合同进行区分，建桥公司的某些付款虽然无证据证明是专门针对本案工程支付，但同时亦不能排除为本案工程支付的可能性。因此就实际付款而言，十四建公司主张建桥公司完全未支付进度款，依据不足。结合合同约定和结算金额推算，8635519元工程款中，扣除质量保证金5%计431776元，剩余8203743元的90%计7383369元系应付进度款，则在竣工时，应为1252150元待付，对比十四建公司实际扣收的2478194元，最多能说之前少付了1226044元。是否欠付的进度款更多呢，从十四建公司收到29738194元后配合建桥公司予以返还的行为看，说明除扣收的2478194元外，其对其余进度款的支付问题是不持异议的，否则应扣下更多金额的返还款才符合情理。其次，对于前述推算的少付的1226044元进度款，十四建公司主张逾期付款违约金的依据仍不足。根据合同约定，预付款的支付需要十四建公司报请，每期进度款的支付需要十四建公司提交进度付款申请单，而十四建公司并未证明其报请过付款或提交过申请单，故将少付进度款归责于建桥公司的依据不足。十四建公司要求建桥公司支付工程进度款的逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回十四建公司要求建桥公司支付“宁波—舟山港西蟹峙石油储运工程五罐组及技改项目工艺设备安装工程”的进度款逾期付款违约金、工程余款6157325元及逾期付款违约金的诉讼请求。案件受理费102993元，鉴定费30320元，由十四建公司负担。宣判后，十四建公司不服，向本院提起上诉称：1、关于被上诉人提供的案涉工程款结算“说明”的效力。从形式上看是一张便笺，且项目经理程信基认为部分非其本人书写，鉴定机构的鉴定结论也得出“非确定性意见”，即不能确定系程信基本人书写。原审将该“说明”作为证据并予以认定，明显不符合事实；被上诉人没有提供支付款项的详细过程和交付手续，就确认“说明”中已支付的巨额现金，不符合要有全面证据证明的规定；“说明”中出现重大矛盾之处，其中载明“最后付款220万元”与左下部分支付数字合计3205320元完全不相符；该“说明”形式要件缺失，原审据此认定已进行结算并付清款项，违背事实。2、关于工程余款逾期付款违约金。原判以上诉人有机会和条件扣收实际工程款而未扣收，作出不能归责被上诉人的认定，明显错误。原审以合同约定最终结清需提交结清申请单为由，认定上诉人未能证明已提交结清单，即使有余款待付，上诉人也无权主张，是错误的。双方以《汇总表》形式确认工程款，应视为双方的最终结清单，根据合同专有条款约定，自2010年1月25日起，被上诉人应支付工程款，否则就应承担逾期付款违约金。3、关于进度款逾期付款违约金。原审以上诉人施工中未提报相应工程量及付款报告等为由，驳回上诉人要求支付自2009年9月1日起至双方实际决算日期间的逾期支付进度款违约金，没有事实和法律依据。4、关于扣除338万元的防腐工程款差价。该防腐工程款差价是另一个独立的合同，该合同纠纷已由法院处理完毕，与本案纠纷无关。综上，请求二审依法撤销原判，依法改判。建桥公司答辩称：对结算“证明”中程信基签名真实性，经过司法鉴定属实，对所谓添加的内容上诉人在原审中已撤回鉴定申请，该行为表明其明知异议将无法得到证实，应认定没有异议，现其上诉重提该异议不能成立。双方的结算“证明”充分表达了款已结清的合意，上诉人再诉请工程余款及逾期付款违约金、工程进度款逾期付款违约金均不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，双方之间就“宁波—舟山港西蟹峙石油储运工程五罐组及技改项目工艺设备安装工程”签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，合法有效。关于工程款支付问题。双方对被上诉人提供的结算“证明”所载明的工程实际工程总价8630000元整，以及被上诉人实际支付2478194元，应扣税金为1260000元，实际应付6160000元，均无异议，本院予以确认。司法鉴定对该“证明”中程信基签名认定为倾向于是同一人书写，因此，对“证明”中载明的扣除防腐回扣3380000元和优惠580000元，该工程最后应付2200000元的事实，本院认定程信基已予确认。上诉人对该“证明”中的扣款不予认可，认为是添加的，但未提供相应证据。而“证明”中载明的防腐回扣3380000元、扣剩余钢板805320元，均由生效法律文书和其他书证相印证，对抵扣款项应予认定。“证明”中载明给现金1000000元，被上诉人称系案外人马平平向被上诉人总经理胡建借款，后由上诉人汇款给胡建用以归还马平平借款。该事实由生效判决认定，但该款项与本案工程款支付或抵扣并无关联。“证明”中载明的给现金1100000元和300000元，上诉人否认收到过该两笔款项，而被上诉人既没有相应的支付凭据也无法说明具体支付经过，故仅凭该“证明”的记载该两笔金额，尚不足以认定被上诉人已经实际支付了共计1400000元的工程款，上诉人的该上诉理由本院予以采纳。关于工程款逾期支付问题。为落实双方在“宁波—舟山港西蟹峙石油储运工程项目陆域工程”中增加总价，上诉人返还给被上诉人部分资金的约定，对本案所涉工程虚增了巨大合同价款。根据合同约定，被上诉人在收到上诉人的最终结清申请单后付款，而上诉人未有证据提交最终结算申请单。且在2010年1月10日，双方以《汇总表》的形式确认本案所涉工程审结工程款为8635519元之前，被上诉人已支付了合同价款29738194元，远超该涉案项目实际工程款金额，上诉人有条件全额扣收实际工程款，却未扣足工程款，系对自身权利的处分，故上诉人要求被上诉人支付自2010年1月25日起的工程款逾期付款违约金，本院难以支持。对被上诉人欠付1400000元工程款的逾期付款违约金可自上诉人起诉之日起按其诉请计算，即按中国人民银行同期贷款基准利率5.76%的四倍计算。关于进度款逾期支付问题。基于上述同理，上诉人有条件扣收却未扣收工程款，并且按照合同约定进度款支付也需上诉人报请支付，而上诉人也未提供过报请的证据，故原审对上诉人的进度款逾期支付违约金的诉请不予支持，并无不当。综上，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求合理部分本院予以支持。原审认定事实基本清楚，但认定被上诉人已付现金1400000元依据不足，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第1148号民事判决。二、限浙江建桥能源发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中国化学工程第十四建设有限公司工程款1400000元，并自2014年11月19日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率5.76%的四倍计算的逾期付款违约金。三、驳回中国化学工程第十四建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费102993元，鉴定费30320元，由中国化学工程第十四建设有限公司负担115913元，浙江建桥能源发展有限公司负担17400元。二审案件受理费102993元，由中国化学工程第十四建设有限公司负担85593元，浙江建桥能源发展有限公司负担17400元。本判决为终审判决。审 判 长 褚 炅审 判 员 方 燕代理审判员 张秀梅二〇一六年四月二十九日代书 记员 毛 赟 来源：百度“”