（2016）京02民终3465号

裁判日期: 2016-04-29

公开日期: 2016-06-01

案件名称

吉粤建设工程股份有限公司北京分公司与徐占领承揽合同纠纷二审民事判决书

法院

北京市第二中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

吉粤建设工程股份有限公司北京分公司,徐占领

案由

承揽合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

北京市第二中级人民法院民事判决书（2016）京02民终3465号上诉人（原审被告、反诉原告）吉粤建设工程股份有限公司北京分公司，住所地北京市大兴区黄村镇大洼村内北京市大兴区兴苑建筑工程公司院内1幢1025室。负责人刘成海，经理。委托代理人王亚兵，北京市三维律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）徐占领，男，1976年5月19日出生。委托代理人王国君，男，1983年3月20日出生。上诉人吉粤建设工程股份有限公司北京分公司（以下简称吉粤北分公司）因与被上诉人徐占领承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2014）大民（商）初字第9599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成由法官周岩担任审判长，法官杜彦博、陈洋参加的合议庭，并于2016年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人吉粤北分公司的委托代理人王亚兵及被上诉人徐占领的委托代理人王国君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐占领在一审中起诉称：2012年6月12日，徐占领承接吉粤北分公司位于河北省唐山市昌隆金色河畔外装饰工程，双方约定承包内容包括石材幕墙系统的部分加工与安装，门窗安装，防雨百叶加工与安装，框架玻璃幕墙的部分加工与安装，采光顶和雨棚的加工与安装，铝板幕墙的安装等��程。双方约定结算按实际发生工程量乘以单价为总工程款。合同暂定总价为1055785元。结算方式为工程完工后一个月付到95%，余款5%两年后支付。2013年9月3日双方办理了结算，徐占领实际施工的总工程量由项目经理和公司经理签字确认。另查，2013年5月10日，被告公司名称由吉粤建设装饰工程股份有限公司北京分公司变更为吉粤建设工程股份有限公司北京分公司。现吉粤北分公司尚欠徐占领工程款207189.80元未付。徐占领起诉要求：1、判令吉粤北分公司支付承揽款207189.80元；2、判令吉粤北分公司承担本案诉讼费用。后，徐占领将前述第1项诉讼请求变更为要求判令吉粤北分公司支付承揽款170197.80元。徐占领向一审法院提交以下证据予以证明：1、施工承包合同及附件；2、工程量明细表；3、付款申请表。吉粤北分公司在一审中答辩并反诉称：��方实际发生的工程款为1071175.85元，吉粤北分公司已经付款955100元，尚欠116075.85元（含保证金53558.79元，此外还应扣除吉粤北分公司代徐占领垫付的保险费用及服装费用7000元，还有加工百叶窗费用52000元是代徐占领付给韩×的，扣除前述质保金、保险费、服装费及吉粤北分公司向韩×支付的52000元，吉粤北分公司实际尚欠徐占领3517.06元，因此不同意徐占领的诉讼请求。吉粤北分公司多次要求徐占领进行维修，但徐占领并未进行维修，吉粤北分公司另行找了第三方韩×进行维修，为此支出维修费152500元，此部分维修费应由徐占领负担。吉粤北分公司据此提出反诉，反诉请求为：1、判令徐占领承担维修费152500元；2、判令徐占领承担本案反诉费。吉粤北分公司提交以下证据予以证明：1、人工费明细、支出凭单及付款凭证；2、应扣款项明细；3、2014年1月20日工程结��表；4、韩×签字的加工证明；5、工程维修协议书、维修记录单及收据9张；6、电话录音；7、韩×证言。徐占领针对吉粤北分公司的反诉辩称：实际双方的结算金额应为1169298.80元，对吉粤北分公司已付款955100元没有异议。吉粤北分公司提交的工程结算单上非徐占领的签字，其所主张的为徐占领垫付的衣服和保险费也无徐占领的签字，因此不予认可。吉粤北分公司称百叶窗由韩×加工，也非徐占领委托，因此不予认可。吉粤北分公司让韩×维修，未告知徐占领，因此徐占领不予认可。综上，徐占领不同意吉粤北分公司的反诉请求。经一审法院庭审质证，吉粤北分公司对徐占领提交的证据1施工承包合同及附件的真实性及证明目的均无异议，一审法院对徐占领提交的该组证据予以确认；吉粤北分公司对徐占领提交的证据2工程量明细表中李佳宽和范纯雷的签字予以认可，但认为该单据并非最终结算单。因双方对李佳宽和范纯雷的签字无异议，故一审法院对此两人的签字予以确认；吉粤北分公司不认可徐占领提交的付款申请表，认为该申请表并非原件。经鉴定，该付款申请表中项目部核定人、项目部负责人处的签名非书写而成，故一审法院对徐占领提交的此证据不予确认。徐占领对吉粤北分公司提交的支出凭单及付款凭证的真实性无异议，且徐占领认可吉粤北分公司已付款项为955100元，故一审法院对吉粤北分公司提交的该组证据中的支出凭单及付款凭证予以确认。徐占领对吉粤北分公司提交的证据3即2014年1月20日工程结算表的真实性不认可，称该结算表上“徐占领”三个字并非徐占领本人所签。经鉴定，该结算表上“徐占领”三个字并非徐占领本人所签，故一审法院对该证据不予确认。徐占领对吉粤北分公司提交的韩×签字的加工证明、工程维修协议书、维修记录单及收据9张及韩×证言的真实性不予认可。徐占领认可吉粤北分公司提交的电话录音的真实性，故一审法院对该电话录音的真实性予以确认。一审法院根据上述认证查明：2012年6月12日，徐占领（承包方）与吉粤北分公司（发包方）签订《昌隆金色河畔外装饰工程施工承包合同》。合同主要内容如下：1、工程概况工程名称为昌隆金色河畔外装饰工程，工程地点为河北省唐山市。承包内容和方式：石材幕墙系统的部分加工与安装、门窗系统的安装、防雨百叶系统的加工与安装、框架玻璃幕墙系统的部分加工与安装、采光顶和雨棚系统的加工与安装、铝板幕墙系统的安装等。徐占领包劳务，包安全。吉粤北分公司提供所有材料，徐占领自供所有机具设备，并负责工程安装施工与施工安全。2、合同价款暂定总价为1055785元。合同单价及各项工程工序单价见表1。3、付款方式：在工程施工过程中，每月按进度付款，徐占领每月10日前将已完成并经吉粤北分公司验收通过的合格工作量上报吉粤北分公司项目部，未经验收的工程量不予认可。吉粤北分公司每月按认可工作量的60%付进度款。当月中徐占领因质量、安全、文明施工、材料浪费及其他各方面导致的罚款在当月申请的工程款中予以扣除。工程完工并经吉粤北分公司结算后一个月付至工程总额的95%；余款5%在竣工结算后二年质保期满扣除所发生的费用后一个月内支付。竣工结算：结算原则为双方采用固定劳务单价的，施工过程中不计算工时，按实际完成工程量进行计算。结算时间为工程竣工（以业主签署的竣工证明为准），确认工程质量等级10天后进行结算。3、工期条款约定开工日期为2012年6月15日，竣工日期为2012年10月25日。4、质量标准约定质量应符合《建筑幕墙工程技术规范》JGJ102-2003规定要求；按总包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001和《建筑工程质量验收统一标准》GB50300-2001，本工作必须达到的质量标准为合格。合同第6.2.2质量保修约定，质量保修期内，如有维修工作，在接到吉粤北分公司通知后当日内派人到现场核实情况，两天内到场进行维修并自行承担费用，情况严重时必须当天到达现场进行维修，否则吉粤北分公司另行安排，发生的所有费用从保修金中扣除。质保金不足时，徐占领必须向吉粤北分公司支付或从其他工程的工程款中扣除。合同附件1中分包工程项目合价表约定：玻璃幕墙单价为90元，工程量为2000平方米；铝合金门窗单价为50元，工程量为2350平方米；铝板幕墙单价为72元，工程量为7500平方米��雨蓬单价为110元，工程量为220平方米；铝合金百叶单价为50元，工程量为2150平方米；石材幕墙单价为115元，工程量为535平方米；地弹门单价为90元，工程量为100平方米；采光顶单价为110元，工程量为146平方米。合同签订后，徐占领进行施工，徐占领称其于2012年6月15日开工，于2012年12月底竣工。徐占领提交2013年9月3日有范纯雷、李佳宽签字的《唐山金色河畔工程量明细表》，徐占领认为范纯雷及李佳宽分别是吉粤北分公司在现场的技术人员和项目经理，因此有权代表吉粤北分公司对工程量进行确认。徐占领据此认为双方已于2013年9月3日进行了结算。吉粤北分公司虽认可范纯雷是现场的技术人员、李佳宽是现场管理人员，且认可该工程量明细表中是范纯雷和李佳宽本人的签字，但称范纯雷与李佳宽无权代表吉粤北分公司进行结算，因此对徐占领提交的前述工��量明细表不予认可。徐占领为证明李佳宽有权代表吉粤北分公司进行结算，提交了2012年8月31日的施工队付款申请表，徐占领认为该付款申请表中有项目部负责人李佳宽的签字，因此徐占领认为李佳宽在工程量明细表上签名属于职务行为，构成表见代理。吉粤北分公司称前述施工队付款申请表非原件，徐占领坚持认为该付款申请表是原件。吉粤北分公司因此提出鉴定申请，要求对该付款申请表是否为原件进行鉴定。法大法庭科学技术鉴定研究所对此进行鉴定后，出具法大（2015）物鉴字第182号司法鉴定意见书。该鉴定意见书称付款申请表中“申请人”处、“项目部核定人”处及“项目部负责人”处的黑色字迹不是书写形成。双方当事人对前述鉴定意见均无异议。吉粤北分公司对此支出鉴定费3770元。一审庭审中，法院曾询问徐占领是否对实际发生的工程量进行评估，��占领明确表示不申请评估。吉粤北分公司提交2014年1月20日的工程结算表，证明双方于2014年1月20日进行了结算。徐占领不认可该工程结算表，称该表中承包单位负责人处的签名非其本人所签，并对此提出鉴定申请。北京京安拓普文书司法鉴定中心对此进行鉴定后，出具京安拓普（2015）鉴（文）字第023号司法鉴定意见书。该鉴定意见书称检材上的签名字迹“徐占领”与样本上的徐占领的签名字迹不是同一人所写。双方当事人对前述鉴定意见均无异议。徐占领为此支出鉴定费2000元。双方均认可吉粤北分公司已付款为955100元。双方一审庭审中共同确认徐占领提交的《唐山金色河畔工程量明细表》中第二项门窗为2273平方米，单价为每平方米50元；第四项石材面积为590平方米，单价为每平方米115元；第六项雨棚面积为164平方米，单价为每平方米110元；第��项采光顶为115平方米，单价为每平方米110元。吉粤北分公司认为徐占领提交的《唐山金色河畔工程量明细表》中第一项铝板幕墙的面积应为7990平方米，而非徐占领所主张的8517.40平方米；第三项百叶面积是1849.35平方米，而非徐占领主张的1509.70平方米；第五项玻璃幕墙即折线幕墙的面积应为2131.19平方米，而非2493平方米。吉粤北分公司认可徐占领所主张的第一项铝板幕墙每平方米为72元、第三项百叶每平方米为50元及第五项玻璃幕墙（折线幕墙）每平方米为90元。吉粤北分公司提交录音证据证明曾于2014年4月、5月及7月通知徐占领前来维修，但徐占领并未来维修。因此吉粤北分公司另行找到第三方韩×进行维修，产生的维修费共计152500元。吉粤北分公司提交的维修单显示其找第三方维修的期间为2014年5月1日至2014年9月12日。吉粤北分公司申请证人韩×出庭，韩×��收到了吉粤北分公司支付的维修款约15万元。徐占领称其在2012年12月底施工完毕后一直留人维修，吉粤北分公司通知其维修后，其便去维修，并非没有去维修，但每次维修后，吉粤北分公司并未向其出具单据并称吉粤北分公司自2014年4月后便未再通知过他们去维修。徐占领不认可吉粤北分公司向韩×支出的维修费152500元。一审庭审中，吉粤北分公司确认百叶窗的主材应由其公司提供。吉粤北分公司称由第三方韩×对百叶进行加工制作是由吉粤北分公司、徐占领及韩×三方协商的。吉粤北分公司称当时与徐占领口头协商由韩×加工制作百叶窗的款项由徐占领支付。徐占领对此不予认可，称吉粤北分公司并未与其确认过韩×加工百叶的费用应由徐占领承担。一审法院另查明，2013年5月10日被告公司名称由吉粤建设装饰工程股份有限公司北京分公司变更为��粤建设工程股份有限公司北京分公司。上述事实，有双方当事人提交的上述证据、当事人陈述意见及鉴定意见书等在案佐证。一审法院判决认定：徐占领与吉粤北分公司签订的《昌隆金色河畔外装饰工程施工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，属合法有效。双方均应按照合同约定，诚实履行合同义务。对本案争议焦点问题认定如下：一、徐占领实际施工的工程量及本案中吉粤北分公司应向徐占领支付的承揽款徐占领提交2013年9月3日有范纯雷、李佳宽签字的《唐山金色河畔工程量明细表》，认为范纯雷及李佳宽分别是吉粤北分公司在现场的技术人员和项目经理，因此有权代表吉粤北分公司对工程量进行确认，据此认为双方已于2013年9月3日进行了结算。吉粤北分公司虽认可范纯雷是现场的技术人员、李佳宽是现场管理人员，且认可该工程量明细表中是范纯雷和李佳宽本人的签字，但称范纯雷与李佳宽无权代表吉粤北分公司进行结算，因此对徐占领提交的前述工程量明细表不予认可。一审法院认为，徐占领未提交充分证据证明范纯雷和李佳宽有权代表吉粤北分公司进行工程量的确认，因此徐占领提交的《唐山金色河畔工程量明细表》不能作为最终双方结算的依据。徐占领作为施工方，其有义务证明实际施工的工程量，但经一审法院释明后，徐占领明确表示对实际产生的工程量不申请评估，故徐占领对此应承担举证不能的不利后果。对徐占领实际施工的工程量，双方庭审中无异议的部分，一审法院予以确认；有异议的部分，在徐占领未能举证的情形下，应以吉粤北分公司庭审陈述为准。据此，一审法院确认徐占领实际施工的工程量为：1、铝板幕墙为7990平方米，单价为72元／㎡；2、门窗为2273平方米，单价为50元／㎡；3、百叶面积为1849.35平方米，单价为50元／㎡；4、裙楼石材面积为590平方米，单价为115元／㎡；5、玻璃幕墙（折线幕墙）面积为2131.19平方米，单价为90元／㎡；6、雨棚面积为164平方米，单价为110元／㎡；7、采光顶为115平方米，单价为110元／㎡。以上实际发生的承揽款共计为1071744.60元。因合同第2.2.4款约定，工程完工并经吉粤北分公司结算后一个月付至工程总额95%；余款在竣工结算后二年质保期满扣除所发生的费用后一个月内支付。徐占领提交的2013年9月3日由吉粤北分公司现场技术人员范纯雷及现场管理人员李佳宽签字的工程量明细表，虽不能作为双方最终结算依据，但此工程量明细表足以说明在2013年9月3日徐占领的施工内容已经竣工，吉粤北分公司应及时与徐占领进行工程结算。吉粤北分公司称双方是在2014年1月20日进行��竣工结算，并提交工程结算表予以证明，但因该结算表中承包单位负责人处“徐占领”三个字并非徐占领本人所签，故一审法院对吉粤北分公司称竣工结算日为2014年1月20日的抗辩意见不予采信。一审法院结合案情，确认2013年9月3日为双方应结算日，自此日开始起算二年质保期，现该质保期已经届满，依照合同约定，吉粤北分公司应向徐占领支付剩余的承揽款。吉粤北分公司抗辩称曾代徐占领垫付保险费用及服装费用7000元，但并未提交证据证明其实际支出了此部分费用，亦未提交证据证明此费用应由徐占领支付，故对吉粤北分公司抗辩称应由徐占领支付前述保险费及服装费用7000元的意见，不予采信。吉粤北分公司抗辩称其曾代徐占领向第三方韩×支付百叶窗费用52000元，此费用应由徐占领支付，吉粤北分公司的此项抗辩意见不能成立。理由如下：因吉粤北分公司认��百叶窗主材应由其公司提供，而韩×正是提供了此部分百叶窗的主材和加工，韩×未负责安装。庭审中吉粤北分公司已经明确确认徐占领施工的百叶窗的单价仍为合同约定的50元／㎡，吉粤北分公司对此未提供充分证据证明其向韩×支付的52000元百叶窗费用应由徐占领支付，故一审法院对吉粤北分公司称其向韩×支付的52000元，应由徐占领支付的意见，不予采信。因双方均认可吉粤北分公司已向徐占领支付的承揽款为955100元，故吉粤北分公司还应向徐占领支付剩余承揽款为116644.60元。二、关于吉粤北分公司的反诉请求吉粤北分公司反诉要求徐占领支付维修费152500元，其提交三段录音证据证明曾于2014年4月、5月及7月通知徐占领前来维修，但徐占领并未来维修，因此吉粤北分公司找第三方韩×进行维修，其公司认为此部分维修费用应由徐占领承担。一审法院认为吉粤北分公司的前述主张不能成立，理由如下：吉粤北分公司提交的三段录音无法体现其公司是于2014年4月、5月及7月通知的徐占领，且从录音中可以看出徐占领是安排有维修人员的，但吉粤北分公司并未找该维修人员，而是擅自找了第三方韩×。本案立案于2014年7月24日，吉粤北分公司于2014年7月29日收到本案起诉书等诉讼材料，庭审中吉粤北分公司提交的大部分维修单及韩×签字的收据是产生于2014年8月11日至2014年10月15日，此期间在吉粤北分公司收到本案诉讼材料之后，吉粤北分公司明知双方争议已至法院，在其有条件联系到徐占领的情况下，仍然不通知徐占领，擅自找到第三方进行维修，由此产生的费用应由吉粤北分公司自行承担，故对吉粤北分公司反诉请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、吉粤建设工程股份有限公司北京分公司于判决生效后十日内给付徐占领承揽款十一万六千六百四十四元六角；二、驳回徐占领的其他诉讼请求；三、驳回吉粤建设工程股份有限公司北京分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。吉粤北分公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，上诉请求：撤销一审判决，驳回徐占领的诉讼请求，支持吉粤北分公司的反诉请求。吉粤北分公司的主要上诉理由为：一审法院认定事实不清。一、关于代付7000元保险费及服装费，在双方签订的施工承包合同中有明确的约定，该两笔费用由徐占领承担。二、关于向韩×支付的52000元百叶窗费用，根据双方在合同中的约定，徐占领的义务有两项，一个是加工一个是安装，从双方提供的证据可以看出徐占领只负责百叶窗的安装而没有承揽百叶窗的加工，实际加工是由韩×承担的，因此该笔费用应该从工程款中扣除。三、关于质保期内的5%尾款，双方在合同中明确约定该款在竣工结算后二年期满扣除所发生费用后一个月内支付。徐占领提交的工程量明细表并不是最终结算表，不能证明2013年9月双方进行了结算，因此不能以该时间认定工程竣工结算时间。四、吉粤北分公司在一审中提交了要求徐占领对工程进行维修的证据，可以证明徐占领承包的工程确实存在质量问题，吉粤北分公司多次要求徐占领进行维修，可是徐占领不能证明其安排人员进行了维修。吉粤北分公司不可能在徐占领拒绝维修的情况下还等待其进行维修。吉粤北分公司按发包方提出的维修要求找��人及时进行维修是必要的。徐占领服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，在本院庭审中，徐占领口头答辩称：不同意吉粤北分公司的上诉请求，请求二审法院驳回吉粤北分公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：徐占领与吉粤北分公司于2012年6月12日签订的《昌隆金色河畔外装饰工程施工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应依约履行己方义务。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，关于工程结算问题，徐占领提交了2013年9月3日有范纯雷、李佳宽签字的《唐山金色河畔工程量明细表》，吉粤北分公司提交了2014年1月20日有徐占领签字的工程结算表。因徐占领对吉粤北分公司提交的工程结算表上的签名真实性不认可，且经鉴定该结算表上的签名并非徐占领本人所签，一审法院对该结算表不予确认，是正确的。据此，该结算表所载扣保险及服装费及代扣百叶窗款等内容，在吉粤北分公司没有提交其他证据证明吉粤北分公司已经实际支出了7000元保险及服装费和52000元百叶窗费用且该费用应由徐占领支付的情况下，一审法院对吉粤北分公司关于保险及服装费和百叶窗费用的主张不予支持，并无不当。吉粤北分公司认可在徐占领提交的工程量明细表上签字的范纯雷、李佳宽分别系其现场技术人员及现场管理人员，也认可该二人签字的真实性，但否认该二人有权代表吉粤北分公司进行结算，在徐占领没有提交充分证据证明范纯雷、李佳宽二人有权代表吉粤北分公司进行工程量的确认的情况下，一审法院认定徐占领提交的工程明细表不能作为最终双方结算的依据，亦无不当。但考虑到范纯雷、李佳宽二人的身份及该二人于2013年9月3日在工程量明细表上签字的事实，本院认为一审法院认定2013年9月3日徐占领的施工内容已经竣工是合理的，吉粤北分公司上诉主张不能以该时间认定工程竣工结算时间，缺乏依据，本院不予支持。关于吉粤北分公司要求徐占领支付维修费152500元一节，因吉粤北分公司没有提交充分证据证明徐占领施工的工程存在质量问题，或徐占领已同意其找第三方维修，本院对吉粤北分公司的该上诉主张亦不予支持。综上所述，吉粤北分公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3704元，由徐占领负担1071元（已交纳），由吉粤建设工程股份有限公司北京分公司负担2633元（于本判决生效后七日内交至一审法院）；反诉费1675元，由吉粤建设工程股份有限公司北京分公司负担（已交纳）；鉴定费5770元，由徐占领负担3770元（于本判决生效后七日内直接给付吉粤建设工程股份有限公司北京分公司），由吉粤建设工程股份有限公司北京分公司负担2000元（于本判决生效后七日内直接给付徐占领）。二审案件受理费5337元，由吉粤建设工程股份��限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审　判　长　　周　岩代理审判员　　杜彦博代理审判员　　陈　洋二〇一六年四月二十九日书　记　员　　曹颖异更多数据：搜索“”来源：